在法律越来越完善的今天，广大的HR的实际工作已经和法律密不可分，遵循法律、用法律的武器来帮助自己解决实际工作中的问题，实现员工和企业的双收益已经成为大家的共识。而身边也有很多的HR开始潜心研究法律，以期能更好的帮助自己解决一些实际的问题。为大家提供专业的服务是我们杂志的宗旨。为此，本栏目特别邀请北京盈科律师事务所参与内容编纂工作，把律师为大家请进“家”。至此，如果您有法律方面的困惑，可以来电来函，我们将为您提供第一时间的帮助。

         案例一：打工还违法吗？

         直击-案件还原

         王某，国内某名校毕业后前往英国伦敦经济学院深造。毕业回国后在位于北京海淀区的某网络公司担任首席执行官，月薪九万，一直未签订劳动合同。工作五个月后，与公司大股东发生冲突，愤而辞职。辞职后公司拒绝发放最后一个月工资。王某于是向海淀区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资、拖欠的一个月工资、经济补偿金等等共计五十余万元。

         仲裁过程中，网络公司承认王某在本公司工作，也没有签订劳动合同，但同时提出王某系英国籍人士，在中国就业未办理就业许可，故属于违法就业，其主张不应得到支持。网络公司提交了王某报销的机票复印件，上面的购票人显示的是王某的拼音，说明王某是以外国人的身份购买的。王某否认机票复印件的真实性，拿出自己的中国护照，声称自己一直是中国人。后仲裁裁决支持了王某的大部分请求，裁决公司应赔付王某四十余万元。

         公司继续委托律师向海淀区法院起诉，同时申请法院调取王某的出入境记录。法院批准了该申请，前往公安部调取了王某的出入境记录。记录表明，王某多次以英国公民的身份出入境。据此，法院认定王某已经加入英国国籍，同时丧失了中国国籍。原来，王某在留学期间加入了英国国籍，但他并未向国内有关部门申请注销中国国籍，因此一直还保留有中国护照。

         裁决-法院宣判

         法庭最后认定王某系英国公民，且系非法就业，不享受劳动法上的权利义务，未签劳动合同的双倍工资、经济补偿金均不予支持。但对公司拖欠王某的工资九万元，海淀区法院认为应予支付。至于违法就业行为是否应受到行政处罚，法院认为不在职权范围之内，不予置评。

         在本案中，大家会看到导致一个悖论：在本案中，用人单位一方竭力想证明自己的用工是违法的，从而免除双倍工资、经济补偿金的赔偿责任。也就是说，对于用人单位而言，违法用工比合法用工成本更低。用人单位完全有可能明知是外国人，明知其应该办理就业许可，但却就是不办，这样责任反而轻一些。

         这是立法的缺陷。然而，在法律修改之前，法院的这个判决是完全合法的。

         盈科律师分析：

         通过这个案件，我们来讨论下列问题：

         焦点一：王某的打工是违法的吗？哪些情况属于违法就业？

         一般而言，为某个单位打工也好，为某个人工作也好，即使双方不建立劳动关系，也并不违法。但凡事总有例外。在某些情况下，打工本身就是违法且可能受到处罚的，对此应予以注意。这包括下面几种情况：

         1.外国企业在中国大陆直接招用员工。

         这里需要对“外国企业”作出解释：是指在国外登记或注册的企业，标准是依据哪一国法律而成立的，与其资产来源、投资人无关，不是通常所称的“外资企业”。例如，一个中国人到美国去注册一家公司，这家公司就是一家美国公司，而非中国企业。反过来，一家美国公司可能到中国，依据中国的法律设立一家外商独资企业。这个外商独资企业是所谓“外资企业”，同时是一个不折不扣的中国公司。那些依据外国法律，在国外（这里也包括港澳台地区）注册的公司或其它组织，要在中国大陆常驻活动，必须登记设立代表处或办事处，不能直接在中国大陆招用员工；

         2.外国企业在中国的办事处、代表处在中国大陆直接招用员工。

         即前面的提到的外国企业经过中国的工商行政部门进行过登记注册后，设立了办事处或代表处，但这些办事处或代表处不能直接在中国大陆招用员工，必须通过外服公司以劳务派遣的形式用工；

         3.外国人或港澳台人员未经许可在中国大陆就业。

         根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》、《外国人在中国就业管理规定》等规定，这些人员必须到用人单位所在地的劳动行政部门（现在是人力资源与社会保障部门）办理《外国人就业许可证书》或《台港澳人员就业证》，才能合法在中国大陆就业，否则即为违法。（有例外，请参见《外国人在中国就业管理规定》第九条、第十条等，这里不再做具体分析）本案中的王某就属于英国人在中国大陆非法就业。

         另外，雇佣未满16周岁的童工也是违法的，这点一般人都知道。

         上述情形，都属于违法就业。

         焦点二：违法就业的法律后果如何？

         违法就业的法律后果有如下几个方面：

         其一、双方的关系是违法的，不构成有效的劳动关系。

         打工这一方不得依据劳动法律法规主张未签劳动合同的双倍工资、加班工资、经济补偿金等等。

         其二、行政处罚责任。

         对于外国企业的代表机构私自招用中国雇员的，各地均有处罚措施规定，如北京市人民政府《关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》第十一条规定：“……对私自招聘中国雇员的外国企业常驻代表机构，由市工商行政管理局责令限期改正，并处以1万元以上5万元以下罚款；……对无《雇员证》或者《代表证》私自到外国企业常驻代表机构工作的中国公民，由市工商行政管理局责令限期改正，并处以5000元罚款。”对代表机构与求职的中国雇员均进行处罚。

         对于外国人未经许可在中国大陆就业的，《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条规定：“对未经中华人民共和国劳动人事部批准私自谋职的外国人，在终止其任职或就业的同时，可以处200元以上、1000元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境。”对于港澳台人员在中国大陆就业而未办理许可的，《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第十六条规定了对用人单位的处罚：“用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，未为其办理就业证或未办理备案手续的，由劳动保障行政部门责令其限期改正，并可以处1000元罚款。”但对于港澳台打工者一方的处罚规定没有看到。

         另外，雇佣童工是严重的违法行为。国务院《禁止使用童工规定》第六条规定：用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚。但童工本人无法律责任。

         其三、虽然是违法就业，但也并不意味着打工一方完全不能主张权利。

         如果存在拖欠工资报酬、因工作负伤的情况，还是可以向雇主一方主张的。否则的话，一个双方都有过错的行为，让打工者一方受到了损失，而让雇佣一方获了利，这不符合“任何人不得从自己的违法行为中获利”这一基本法理。《劳动合同法》第二十八条也有规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

         案例二：保险经纪人与保险公司之间是劳动关系吗？

         直击-案件还原

         2008年4月，北京某保险公司（以下简称保险公司）与王某签订了《银保客户经理合同》一份。合同约定：“乙方（即王某）同意专职从事推广甲方（即保险公司）的银行保险业务；乙方完成前条的服务工作，甲方按甲方规定计付乙方报酬。……一旦本合同终止、无效或失效，甲方不再向乙方计付与之相关的报酬，……本合同书不代表甲乙方之间有劳动关系。……若甲乙任何一方欲终止本合同，需提前15天书面通知对方。”
合同签订后，王某即开始工作。保险公司为其配发了工作证和名片，报酬每月一结。期间未办理社会保险。

         2009年4月，王某到北京某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求保险公司为其办理保险，支付经济补偿金、加班费等。后仲裁认定双方不属于劳动关系，驳回了王某的仲裁请求。王某再行起诉至法院，经一审、二审，判决均与仲裁裁决一致。

         盈科律师分析：

         本案应明确一下两个问题。

         焦点一：确立劳动关系的要件有哪些？

         目前法律法规中比较全面的规定是原劳动部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

         套用一句名言：法律是灰色的，而生活之树常青。法律希望生活能适用简单明晰的规则，但生活总是给法律出难题。劳务关系（或者是类似的承揽关系、居间关系等）与劳动关系到底如何明确区分？根据上述法条仍然很难判断，这是一个理论上与实务上都争论不休的问题。在这里我们无力也无意结束争论，只能根据仲裁与诉讼的实务经验，给出一些指引。

         （说明：下面的讨论中，前提都是雇主与打工者双方都符合劳动法所要求的用人单位与劳动者的条件。如果有一方不符合，例如打工一方是在校学生，或者雇主这一方是普通家庭，那么应该按非劳动关系处理无疑。）

         首先，如果双方签订有劳动合同，则通常按劳动关系处理。用人单位极难推翻。

         其次，从时间上、性质上判断，短期的、一次性的提供劳务，一般按劳务关系进行处理。比如用人单位聘请几个农民工把车间粉刷一下，十天半月就能完事，则一般按劳务关系处理。如果单位只看重劳务的结果，以提交某种材料或文件作为完成劳务的依据，则此时更接近于《合同法》上的承揽关系。例如用人单位交由某个人制作一个网站，网站做好任务就完成，这应该属于一种承揽合同。

         最后再看，提供劳动一方是否接受单位的具体管理？是否自负盈亏？如果单位只看劳务的结果，按结果计酬（如销售人员按成交量），不对劳动的过程进行具体管理（例如不考勤，劳动者可自行安排工作时间与工作方式），则很可能被认定不属于劳动关系。另一方面，如果提供劳动一方要自己负担劳务的成本，如果没有达到某种结果就不能得到报酬，即自担风险，同样也很可能被认定为不属于劳动关系。一般而言，这两个方面是相结合的。正因为提供劳动一方要自担风险（即是否得到报酬由结果决定，有可能劳而不获），所以用人单位一方才会不看过程，只看结果。

         从目前所能看到的实例来看，律师与律师事务所，以及会计师与会计师事务所之间的关系，一般仍然作为劳动关系处理。保险公司与代理人（即日常所说的“卖保险的”）则一般认定为不属于劳动关系。但其它的公司与其销售人员之间又多半视为劳动关系。实际上，这几种情形均颇多类似之处，很难单纯从理论上辩析清楚。在此，我们建议，如果用人单位与其人员存在某种松散的合作关系，则最好通过书面协议把双方的关系阐释清楚，固定下来，以免将来发生争议。

         焦点二：就业，但不是劳动关系？

         有几类特殊的人员，他们虽然合法的就业了，但与用人单位之间建立的却不是劳动关系。这里主要是指这三种人：在校学生、下岗职工和退休职工。
 

         1.全日制的在校学生。

         原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”

         尽管对这一规定仍有争议，但是一般的司法实践中仍认为，学生不具备劳动关系的主体资格，故不能与用人单位形成劳动关系，其打工行为只能按一般民事关系处理。本着合同自由的原则，劳动报酬等不受劳动法最低工资等约束，也无需为其购买社保。从企业的角度讲，雇佣学生可合法的降低用工成本，也无可厚非。

         2.退休人员。

         退休人员要分为两类，一类是已经办理退休手续享受退休待遇的人员；另一类是虽达到退休年龄（通常为男满60周岁，女满50周岁，女干部满55周岁，特殊岗位可提前），但未能享受退休待遇的人员。

         一般认为，已享受退休待遇的人员不属于《劳动法》所规定的劳动者，其退休后被返聘而与用人单位形成的关系不是劳动关系，而只是劳务关系，不受劳动法律法规的调整。2008年9月18日生效的国务院颁布的《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条例对《劳动合同法》作出了修正，把后者所规定的“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”修改为达到退休年龄即为终止，即不论劳动者是否享受养老保险待遇，一到退休年龄，劳动者与用人单位之间的劳动关系即为终止。终止之后，如劳动者继续在单位上班，那么所形成的关系自然也就不是劳动关系。

         3.下岗职工。

         下岗职工是现阶段我国的一种特殊现象，一般情况下只见于效益不太好的国有企事业单位，但并不排除民营企业也可以与职工办理下岗的手续。下岗职工的特殊性在于，他跟原来的单位并未解除劳动关系。一般而言，档案等人事关系都还在原单位，原单位还在给其缴纳社保，有的还发放一定的生活费。我国的劳动法理论认为，一个劳动者只能同时与一个用人单位形成劳动关系，即所谓劳动法上的“一夫一妻制”。在这种情况下，下岗职工再就业，与新的单位形成的关系也不是劳动关系，不受劳动法规调整。

         用人单位聘用上述三种人时，无论签订的是聘用协议还是劳动合同，都只能按民事聘用关系处理，而不能按劳动关系处理。

         从上面的分析可以看出，这三种特殊情况下，起决定作用的是身份而非契约。所以这就要求人力资源管理人员在聘请这三类人员时注意核查其身份、年龄等信息。

         关于聘用上述三种人时用人单位的法律责任，我们还要注意以下几点：

         1.在聘用上列三种人员时，双方不是劳动关系，不受劳动法律法规调整，在社会保险、最低工资、加班、雇佣期限等方面均不受劳动法律法规的要求。例如学生实习可以不支付工资，双方可约定随时终止雇佣等。但在某些地区也有特殊规定，如上海，有所谓“特殊劳动关系”的说法，在特殊劳动关系下，在劳动保护、工作时间、最低工资这三个方面还是受劳动法规调整，但在其它方面可随约定。

         2.双方可以不签订合同，不会产生双倍工资的赔偿责任。但双方签订一个明确的合同更能避免争议。

         3.如果聘用人员在工作过程中受伤怎么办？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

         可见，虽然不是劳动关系，不算工伤，但作为雇佣关系，雇主同样要对雇员在工作受到的人身损害承担责任。而且：其一，用人单位此时无法为之办理工伤保险（不过对于下岗职工，按某些地方的做法，是可以重复缴纳几份工伤保险的。劳动者可能在几个单位同时工作，有此需要。具体办理方法请咨询当地社会保险经办机构）；二，雇主承担责任的范围比一般的工伤范围更广。在劳动关系中，一般情况下，工作原因、工作时间、工作地点三者俱备方被认为是工伤（有例外），而按照上述司法解释，只要在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主就要负责。这比工伤的范围要广；三，雇主损害赔偿责任比工伤赔偿责任更重。
因此，用人单位要考虑是否为这三类人员购买保险以转移风险。

         4.这三类人员在聘用期间，非因工作而发生的治病费用、女职工的生育等费用，用人单位无需承担责任。当然，如果在合同中另有约定，则从其约定。