送达是属于HR部门的职责,当业务部门的主管,将不胜任工作的评价结果告知员工,受到拒签时,业务部门的领导应当将送达的具体工作转到HR部门去做,而不是自己坚持向员工送达。如果业务部门自己坚持向员工送达,往往会出现一定的低级错误。
爱博仁之所以坚持这样的部门分工,在于综合以往劳动争议的规律,可以显示出来,当员工拒签领导的评价结果时,往往是劳动争议的一个暴发征兆。在这个环节,由HR高调介入一下,对于员工是有一定压力的,同时对于业务部门的领导,也能直接体现出来一定的支持。
但是即使对于HR来说,送达也是一件容易犯错的事情。实践中,爱博仁经常会遇到以下几种送达方法:
1、找两个案外人做证明式送达
某HR向员工送达法律文件时,员工明确拒绝签字。HR没有办法,就叫来了财务经理、前台两人做了现场见证,并让两人在文件上签名确认这一点。其实这是HR经常会用到的一种送达方式,但同时又是一种错误的送达方式。
财务经理、前台两人由于是公司现职人员,所以跟公司之间存在一定的人身从属性和经济合作关系。由于这样的送达并没有取得员工本人的签收证明,所以最终能够证明是否成功送达,将有赖于这两位见证人的证人证言,方可证明,遗憾的是这两位证明人,由于与公司之间存在利害关系,所以其证人证言,在司法实践中,往往不会得到采信,进而导致这样的送达无效。
在以往的培训中,有听课的HR提出来,如果请到现场见证的人,并非公司的现职人员,而是大楼的保安,是否可以?固然大楼与公司之间往往存在一定的租赁关系或者管理关系,但是保安作为大楼的工作人员,并非公司直接的用工人员,所以背景的租赁或者管理关系,距离就稍微要远一些,所以在实务中,一般情形下,保安的证人证言是能够得到采信的,这样见证的送达方式是有效的。
见证式送达,关键在于找到的见证人。如果见证人是公司的现职人员,则送达无效;如果见证人是无利害关系的第三人,而且人数为2人(含本数)以上,则送达是有效的。不过这种送达方式比较麻烦,因为如果涉诉,还需要两位见证人出庭作证,这就比较麻烦了。实践中,我们爱博仁并不建议公司采用这种送达方式作为主送达方式或者优先送达方式。
2、口头宣告式送达
HR将不胜任工作的结论,向员工口头宣读一番了事。这一种送达方式极其幼稚,是最低级的错误。不能说这一种送达方式无效,只能说这一种送达方式是没有证明可以证明的,所以如果遇到员工抵赖不承认,HR将一筹莫展。
这种错误一般情形下,是初从事HR的人员才会犯,或者业务部门的领导会犯。因为这些人员,还不清楚员工关系领域内的法律风险,还没有吃过太多的教训。
3、录音式送达
录音是近几年来,新兴的一种证据方式。早在2004年之前,我印象中当时的最高人民法院曾经有个通知,认定秘密录音属于违法证据,不认可其证明效力。2004年又重新发布通知,认定秘密录音也属于有效的证据。这个通知发布之后,促进了录音这一种证明方式的迅猛发展。
事实上,几乎每一个劳动争议都必然会涉及到录音这个证据。前一段时间,有一个案件,当事人有12段录音,涉及时长为七个小时。录音中有大量重复的内容。由此可见当事人对录音这种取证方式的重视程度。而在以往的办案过程中,我们也发现,员工录音时,不仅仅限于HR、直接领导,有时候同事、财务等相关的部门,也会成为他们录音对象。录音取证已经成为了员工广泛采用的一种取证方式。
我们所遇到的比较极端的一个案件,是一家公司的一个厨师离职之后,让自己的老乡去应聘,应聘时老乡作了录音,回来之后,这位老乡又电话联系公司的招聘人员,在电话中又进行了录音。这种找老乡虚假应聘同一岗位并进行录音取证的方式,且不说其是否有效,对于HR来说,要想防范被录音,可说已经难上加难。
当然录音这一取证方式的迅猛发展,跟录音设备的迅猛发展是相关的。早几年录音有录音机、电话录音机,近几年出现了MP3、录音笔,而手机的录音功能也几乎已经普及,所以录音这一取证方式几乎可以说没有任何技术难度了。
在爱博仁的职业经验里,早几年HR对于采取录音这种方式来对员工取证,还比较排斥,认为这种方式跟人性化的管理是相背的。但是随着时日的发展,被录音的情形越来越多,这几年HR对于录音这种取证方式已经习以为常,不但不再排斥,甚至也已经成为了HR主动采取,甚至比较依赖的一种取证方式了。
向员工宣告不胜任这一评价结果时,主动进行录音,是有效的一种送达方式。这种录音可以是秘密的。这种取证方式对于异地送达有独特的效果,在进行异地送达时,直接电话告知员工,并进行录音,可以节省HR很多工作量。
但是录音证据仍然存在很多可能被认定无效的情形:
1、诱导式录音
司法实践对于录音的采纳,随着司法实践的发展,要求越来越苛刻。对于创造了特定的语境,目的明确,有一定的诱导导向的录音,司法实践中是有可能认定其为无效的。
2、缺失原件的录音
实践中多数录音采用的是手机录音,由于时段长,所以手机录音之后,很多HR都将录音文件转移到电脑上进行保存,而对手机中的原录音文件进行了删除。这一种做法极其错误。因为手机中的录音文件是原始件,电脑上的文件是复制件,一旦遇到经验丰富的律师,要求出示原件进行检验时,往往会因为没有原件可供核对,导致录音文件被认定为无效。
3、进行过编辑、剪辑的录音
有时候因为录音过长,所以HR为了突出重点,对录音文件进行了剪辑,这样的录音文件是无效的。为了突出重点,可以将录音文件通过速记整理成文字材料,对文字材料进行合理编辑以求突出重点。
爱博仁认为,录音式送达,简便易行,是HR应对非常情况的一种便捷方式。
4、短信式送达
HR将通知的内容打成文字,录入到手机里,以短信的方式来送达,即为短信式送达。这种送达方式适用于一些内容较短的通知。如果内容较长,则不进行推荐。
很多HR质疑这种送达方式,认为如果员工提出来没有收到短信怎么办?其实这种送达方式的风险点不在于此。
手机短信送达,只要发出去了,依据现有的技术,很少有短信丢失的现象,所以司法实践中,HR只需要证明自己的手机发出过短信即可,不需要证明员工已经收到了这个短信,或者员工已经看到了这个短信。
这种送达方式的风险在于收信手机号是否为员工所有。如果员工抗辩说收信手机号并非自己所有,HR将陷入被动,这个送达也会产生风险。所以在员工入职时,要让员工填写清楚具体的手机号码,当员工手机号有变更时,要求员工重新填写员工资料,对于HR来说,是十分必要的。这样做之后,如果员工再提出上述抗辩,则可以出示员工资料以证明手机号的归属。或者也可以出示员工的名片、以往与领导的通话记录或者短信记录以佐证,但是这几种佐证方式皆不如员工资料有力。
5、电子邮件送达
将通知内容以电子邮件的方式送到员工的电子信箱中,是为电子邮件送达法。
在我的印象中,2003年之前,北京各区县仲裁委对于这种送达方式,都不是特别认可。早几年的一些实务文章中,还有律师建议为了保证这种送达方式的有效性,需要证明发出服务器、收件服务品等一系列的客观环节,由此可见,当时的司法实践对这种方式的排斥。事实上当时电子邮件的记录,司法实践是不认可的。
但是随着技术的进步,电子邮件作为一种无纸化办公方式,在实践中越来越普及,司法实践也跟随着技术以及办公实务的进步而进步。近几年来,司法实践越来越接受电子邮件的证明方式,甚至在2011年北京市海淀区人民法院的法官还曾经探讨过是否可以以电子邮件的方式来签订劳动合同,虽然最后的结论认为不能以电子邮件的方式来签订劳动合同,但是这种思考无异带有很明显的技术进步色彩。
电子邮件的证明方法简单易行,与公司日常的办公方式也比较近似,所以对于HR来说,比较方便。所以爱博仁强烈推荐这种方法。但是由于送达具有特殊的法律后果,司法实践对于电子邮件送达往往也具有严格的要求,为了控制其中的法律风险,我们一般会建议从以下几点着手控制:
1、要尽可能送达到公共服务器邮箱
员工入职时,要求员工填写个人资料时,要有电子邮箱这一信息,并要求员工签字确认。之后有一些资料要送达给员工时,尽可能送达到这个邮箱中。
很多公司有自己的私有服务器,往往自己开通有公司邮箱。这种公司邮箱的服务器往往为公司自己的技术服务人员所控制,进行篡改、修改的可能性远远大于公共邮箱,所以严格来说,公共服务器的邮箱,其可信性要高于公司自主邮箱。
2、如果是公司自有邮箱,在分配邮箱时,一定要要求员工签字确认邮箱的归属
这样做相对来说,可以尽可能减少一点风险,增加一些可信性。
3、员工离职后如果有争议的,尽可能不要关闭邮箱,可以修改邮箱密码之后进行保留。
很多公司在员工离职之后,马上就删掉了员工的邮箱,其实这种做法,对公司自己来说,还是存在很多风险的。爱博仁建议公司可以将邮箱密码初始化修改之后,将邮箱保留一段时间。因为在争议解决的过程中,随时有可能会用到这个邮箱中的一些邮件来进行公证等工作,如果将邮箱删掉了,将会给之后工作带来一定的困难。尤其是一些重大疑难的案件,甚至有可能会对邮箱中的邮件是否确系该邮箱自主发出进行鉴定,如果邮箱已经删掉了的话,其公证费用将有可能会在十万元以上,将大大增加诉讼的成本。
有一些公司的网管,习惯两个月将公司所有员工邮箱中的邮件清空一次,这种做法作为一种常规性的做法,自然无可厚非,但是对于已经发生了争议的员工,一定要特别对待,不要清空其邮箱中的邮件。这一点需要HR协调网络技术部门来控制。
4、邮件内容要尽可能使用扫描件
在发送送达邮件时,书写邮件内容时,要尽可能将纸质的通知内容扫描一下,作为附件送达给员工。扫描件修改篡改的可能性,远远低于邮件正文。
5、在进行举证时要进行公证
打印现来的电子邮件在员工不认可时,是没有任何法律效力的,司法机关绝对是不认可的。所以具体到仲裁诉讼时,一定要在举证之前做好电子邮件的公证。这一点会增加公司的诉讼成本,但是费用极其有限,北京目前基本费用为一千到二千元左右而已。
6、快递送达
在直接送达受到拒签时,爱博仁会建议以快递的方式向员工家里寄送。对于长期休假在家的员工,也可以采用这种方式来送达。目前司法实践中,一些法院也采用这种方式来进行送达判决书、开庭传票等,所以这种方式在司法实务中是受到认可的。
在具体进行快递送达时,要注意以下几点:
1、最好在快递单上写清楚寄送的是何种物品
很多公司在寄快递时,并没有在快递单写清楚寄的是什么。在司法实务中,我们曾经遇到过一些当事人抗辩说,自己收到快递了,但是只收到了一张白纸;或者自己收到的是公司寄给自己的其它物品。这种抗辩对于未写清所寄物品是何物品的公司来说,还是有一定杀伤力的。
2、收件地址应为员工入职时所登记的地址或者员工身份证上所写明的地址
有时候员工会抗辩说不住在收件地址,所以员工登记资料中写清楚具体住址还是有必要的。员工如果是外地员工,而且野外作业,没有固定住所时,最好是寄到员工身份证上的登记住址。
3、被退件时,要保留被退件
即使寄送的确实是员工的真实住址,一般情形下,员工也已经清楚地知道公司给自己寄的是何物品了,所以仍然有很多员工选择拒收快递。当快递被拒收时,HR一定要保留好被退件,不要拆开,将当时寄快递时的单据与被退件一起保管好,以备仲裁诉讼时举证之用。
即使做到了以上三点,具体在寄送快递时,尤其是被退件时,仍然会让HR心里不安,担心存在风险。爱博仁基于多年经验,摸索到一种比较完善的风险控制方法,即在劳动合同中,可以设计一条送达条款,具体可以包含以下几方面信息:
1、写清楚公司可以向员工的住址寄送法律文书
2、写清楚真实的住址,同时注明在地址变动时,员工有义务书面通知员工,如果没有书面通知,视为原地址仍然为有效的送达地址。
3、公司向此地址进行寄送即视为送达,拒收、地址不详导致退件的,视为合法送达。
经过爱博仁的跟踪,该条在实际运用时,由于有时候HR需要同时跟很多员工签订劳动合同,所以对于该条中的员工住址信息,有时候仍然会出现字迹模糊、地址只具体到楼,没具体到房间、空着没有填写等多种情形;有时候员工看到这条之后也清楚这一条想干嘛,所以故意填写不完整。因此爱博仁也建议公司在劳动合同上增加了此条款的前提下,要加强对负责与员工签订劳动合同的HR工作人员的培训,提出具体的工作要求,强调这一地址的重要性,以督促该项工作能够落实到位。
7、公告送达
法律规定,在直接送达、邮寄送达皆不能的前提下,可以进行公告送达。北京一般是在中国劳动和社会保障报上进行公告。这一种方式我们不是特别赞同。我们认为,前几种送达方式综合起来进行运用,已经足够达到送达的效力。而公告送达,有时候反而会对员工、尤其是高管带来很大刺激。他们往往基于声誉本身就坚持与公司打全程官司。
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