一、基本案情
    2007年12月，徐某入职某名表城，工作岗位为营业员，主要负责某名牌手表专卖店内的销售工作。2008年8月11日，徐某与名表城签订了劳动合同。2009年3月8日，名表城制定了《关于手表丢失及手表损坏之规定》，内容为：“1、手表丢失：（1）向公安部门报案；（2）由公安部门定性手表丢失的原因，依照法律追究责任；（3）当事员工负有失职的责任；（4）当班的值班组员、店负责人负有连带责任，失职责任人承担零售价的10%”等，徐某在该规定上签字。2009年5月3日17时34分，徐某在工作期间，名表城内一块名牌手表被盗，该表销售价格为214 000元。徐某向北京市公安局报案，该案目前尚在侦查中。

    2009年5月4日起徐某未到单位工作。2009年6月10日，名表城按照徐某在劳动合同中写明的家庭地址向其邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，内容为：“由于您在2009年5月3日工作中丢失公司价值人民币214 000元的手表一只，给公司造成重大损失，且您在2009年5月期间累计旷工已达9天，现根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第三款及《员工手册》第六章第五条的规定，决定自2009年6月1日起解除与您2007年12月1日签订的劳动合同。”

    2009年10月，名表城向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认双方劳动合同关系于2009年6月1日解除；徐某赔偿名表城因其工作失职造成的损失21 400元。2011年10月10日，该仲裁委员会作出京东劳仲字[2010]第2830号裁决书，裁决:确认名表城与徐某的劳动合同于2009年6月1日解除；徐某支付名表城遗失手表损失共计21 400元。徐某不服该仲裁裁决，起诉至法院要求确认无需支付遗失手表损失21 400元。

    诉讼中，徐某主张其入职后，单位从未对其进行过工作流程的培训。名表城主张员工入职后,对每名员工对进行了防盗抢的工作培训，事发时徐某正在为丢失的名表贴膜，在有客人在场的情况下，根据工作流程，徐某应将展示的手表放回至展示台的表托上，但徐某未将手表放置于指定的位置上，造成犯罪分子有可乘之机。为证明徐某在工作中存在过失，名表城提交手表丢失时的监控录像光盘，徐某对真实性认可，但认为不能证明是徐某丢失了手表，对证明目的不予认可。

    此外，该表已上保险，保险公司进行了赔付，名表城于一审期间未将赔付数额告知法院。二审期间，名表城提交《上海支付结算综合业务系统专用凭证》复印件一份，证明保险公司对此表的赔付数额为101708.12元，徐某不予认可。

二、法院判决
    一审法院经审理认为:名表城提出徐某在工作中存在严重失误，致使手表丢失，应根据公司所制定的《关于手表丢失及手表损坏之规定》承担相应的责任主张，因名表城未就徐某工作中存在不符合工作流程以及造成名表城财产的损失数额提供相应证据予以证实，故不予支持。现徐某要求确认无需支付遗失手表损失的诉讼请求，理由正当，予以支持。双方对于2009年6月1日解除劳动合同的事实均无异议，法院予以确认。原审法院于2011年12月判决：1、确认徐某与名表城的劳动合同于2009年6月1日解除；2、确认徐某无需支付名表城遗失手表损失人民币21400元。

    判决后，名表城不服,上诉称：徐某在工作中存在重大过失，依据《关于手表丢失及手表损坏之规定》应承担责任，请求二审法院撤销原判，改判徐某支付其遗失手表损失21 400元。徐某同意原判。

    二审法院经审理认为：名表城主张徐某在工作中存在重大过失，导致手表丢失，依据徐某签字认可的规定，应该承担责任，并提交监控录像光盘和《关于手表丢失及手表损坏之规定》予以证明。但监控录像不足以充分证明徐某在工作中存在重大过失，《关于手表丢失及手表损坏之规定》亦没有对失职行为作出具体规定，故法院对名表城的主张不予采信，并对其要求徐某支付遗失手表损失的上诉请求不予支持。

三、问题
    在职员工给用人单位造成损失，如何认定和分配责任？

四、案例分析
    对在职员工给单位造成的损失的赔偿问题，《工资支付暂行规定》第十六条规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月标准，则按标准支付。但是对劳动者的相应责任应当如何认定和责任大小如何承担等问题，法律尚未进行明确规定。

1、赔偿原则
    笔者认为，对于在职期间所导致的损失，应考虑劳动关系的特殊性。首先，在劳动关系存续期间，用人单位既是企业财产的所有人、管理人，又是企业内部的管理者和监督者，所以一旦发生劳动者造成用人单位经济损失的情况，用人单位就具有双重身份，即既是受害人，又是劳动者的管理者。如果在此情况下让劳动者承担所有的赔偿责任，那么企业作为管理者就不再承担任何责任，不符合公平原则。其次，用人单位支付给劳动者的对价即劳动报酬与劳动者创造的劳动成果具有不对等性，企业作为劳动成果的享有者，更应承担经营风险。再者，用人单位的每一项工作都由不同的劳动者来完成，如果严格要求劳动者根据其过错承担赔偿责任，实质是将企业的经营风险全部转移到劳动者身上，这对处于弱势地位的劳动者来说，不尽合理。

2、举证责任
    对于劳动者的过错，作为被管理方的劳动者，在双方关系中处于弱势地位，因此，应当遵循最基本的过错责任原则，“谁主张，谁举证”，由用人单位负举证责任，这是对劳动者工作中过错认定的首要前提。

3、过错认定
    对于劳动者工作中的过错认定问题，不能完全按照一般的侵权行为来认定。这是因为劳动者的工作过程，处于用人单位的管理之下，工作条件是用人单位给定的，劳动者没有选择余地，具有组织依附性；另外，现代生产经营都是分工合作的过程，具有协作性；再次，生产经营是有市场风险的，具有风险性。鉴于这三点，笔者认为，对劳动者的过错认定，应当坚持从严，具体来讲：
    第一、不得将工作条件的客观风险转嫁给劳动者；
    第二、不得将协作者的过错转嫁给劳动者；
    第三、不得将市场风险转嫁给劳动者。

4、认定依据
    鉴于上述分析，加之现代劳动的专业性，对劳动者工作中过错的认定依据，需要有具体详细的规章制度规定、岗位说明书的说明或者劳动合同的约定，这就是为什么《工资支付暂行规定》第十六条规定“按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失”的原因。所以，实践中一些用人单位将通过抽象化、模糊化的规定或约定将责任归于劳动者，看似讨巧实则有风险。当然，对于众所周知的劳动违纪行为、显而易见的侵权行为，如劳动者故意毁坏劳动工具、用人单位财物，破坏生产条件，人身侵权等，其过错认定可直接依据侵权责任，而不必然需要规章制度的规定或岗位说明书的说明或劳动合同的约定。

5、赔偿限额
    而对员工在职期间因职务行为导致企业损失的情形，根据相关规定，只能要求劳动者进行限额赔偿，如劳动部印发的《工资支付暂行规定》第十六条规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月标准，则按标准支付。《上海市企业工资支付办法》亦规定，劳动者因本人原因给单位造成经济损失，用人单位依法要其赔偿，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者当月工资收入的20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的标准。