无固定期限劳动合同早在1995年实施的《中华人民共和国劳动法》（以下称《劳动法》）便有明确规定。但在实践中没有得到有效的执行，使得劳动者的合法权益没有得到有效的保障。在原有法律框架下，签订无固定期限劳动合同的前提一是必须在本单位连续工作满十年，二是当事人双方同意，考虑到无固定期限劳动合同给企业带来的强制和约束，实践中几乎很少有用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，所以《劳动法》关于无固定期限劳动合同的规定基本上流于形式，形同虚设，而没有起到应有的作用。而2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》（以下称《劳动合同法》）对于无固定期限劳动合同不仅再次作出了明确规定，而且也增加了可以适用的情形和可操作性，使得无固定期限劳动合同在实践中的适用得到了法律的保障，但是“两会”代表和委员对于无固定期限劳动合同的热议，也凸现了本次立法在无固定期限劳动合同方面的不足。

　　一、无固定期限劳动合同的适用

　　 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。根据《劳动合同法》相关规定，笔者根据无固定期限劳动合同的形成方式，将无固定期限劳动合同分为双方订立型和自动归结型两种情况。其中，双方订立型又分为合意性和强制性两种，自动归结型则是指在法定情形下被自动视为无固定期限劳动合同的情形。

　　（一）其中合意性指“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。”这一点与《劳动法》上的规定没有本质区别，只要双方同意，就可以订立无固定期限的劳动合同，因而在实践中没有多大异议。

　　（二）而强制性是指在几种法定情况下，只要劳动者提出或者同意签订无固定期限劳动合同的，用人单位就应当与其签订无固定期限的劳动合同。具体包括：

　　1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的。只要具备“劳动者在该用人单位连续工作满十年”的条件，无论劳动者的工作岗位、合同性质、企业性质，只要双方同意续订，且劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位就就应同劳动者当签订无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝，必须订立。但在实务操作中须注意“连续”的含义及限制。

　　2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。笔者认为，这一条关于条件的设定是不科学的（后文详述），但从针对以往实践中有些用人单位利用改制，让员工先签订一个短期合同，随后以劳动合同到期为由，任意终止老员工的劳动合同的角度来看，此项规定又强调了对老员工的保护，在现实中具有一定的积极意义。实务中法定退休年龄是指男五十五周岁女五十周岁。

　　3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条的情形和第四十条第一项、第二项规定的情形，即应订立无固定期限合同。从本条规定可以看出，只要不具备法定排除条款所规定的内容，且同时具备已经连续签订两次固定期限的劳动合同的前提，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，企业就应当与其签订无固定期限的劳动合同。这里的连续订立二次固定期限劳动合同，没有合同期限的限制，也就是说这两次续订固定合同可以是一年，也可以是二年，甚至可以是五年或八年的都行，范围比较宽泛，不难理解。适用本项规定，需注意到用人单位可终止合同的权限主要是在第一次合同到期时。

　　（三）自动归结的情形是指《劳动合同法》十四第第三款的规定，即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　也就是说，如果用人单位无视法律规定，因工作疏忽或者故意规避法律责任而不与劳动者签订书面劳动合同的情况下，自用工之日起满一年，法律上便视为用人单位与劳动者已经订立了无固定期限劳动合同。如果订立无固定期限劳动合同不是用人单位的本意，那么本条也提醒和督促了用人单位及早订立书面合同，否则将产生对其不利的后果。而视为已订立无固定期限劳动合同不等于双方就可以不签订书面合同，劳动合同法要求劳动合同书面化，即使已经“视为”已订立无固定期限劳动合同，双方仍需签订书面无固定期限劳动合同，否则按照本法的规定，用人单位还将面临每月支付两倍工资的罚责。另外还要注意，如果劳动者为达到签订无固定期限劳动合同的目的，故意不与用人单位签订固定期限劳动合同，导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，就不能适用本规定，否则对用人单位不公平。当然本条主要还是表现为对劳动者的保护。

　　二、现行法律关于无固定期限劳动合同规定的不足

　　《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定和立法本意均体现了法律对劳动者的保护和对用人单位的约束。本次“两会”期间，众多的代表和委员对于无固定期限劳动合同制度提出不同的看法，更有个别委员直言建议取消无固定期限劳动合同制度。在此且不说该制度规定在实践中的利弊，仅仅从形式上看，笔者认为第十四条关于无固定期限劳动合同的规定至少存在以下不足之处：

　　一是强制性规定前后相互矛盾。其中第一项规定劳动者在该用人单位“连续工作了满十年”的，即可订立无固定期限劳动合同；而第二项却又规定用人单位“初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年”的限制。从立法的体例看，这两项规定的是各自独立的情况，相互之间没有包涵关系。让人不难看出，只要满足了第一项的条件就够了订立无固定期限劳动合同的条件，第二项又规定有多出那么多附加条件，让人费解。虽然立法者的本意是想区分出两种情况，但却犯了概念外延的错误。

　　二是法条自身有明显的不合理性。权且理解立法者的本意，省略逻辑上的问题，但在实体内容上也不尽合理。如第三项规定连续订立二次固定合同的就可以签订无固定期限的劳动合同，这二次固定合同都可以是一年，这两次加起来才二年，那么如果同样是在一个单位工作的职工有的需要十年以上都能签订无固定期限的劳动合同，有的满十年了还得距法定退休年龄不足十年才能签订无固定期限的劳动合同，而有的二年就可以签订无固定期限的劳动合同了，这显然是不合理的，就因为签订了二次固定期限合同吗？这是有悖于法理精神的。

　　三是有语法上的毛病。《劳动合同法》第十四条第三项“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”这里的“续订劳动合同的”之前不应该有逗号，有了这个逗号，从句形上来看，是与前面的“连续订立二次固定期限劳动合同”的并列，这样与立法者的意思就不一致了，所以有了这个逗号，容易产生歧义。其实这里的“续订劳动合同”六个字是画蛇添足，根本没有必要。

　　四是有允许不签订书面合同之嫌。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。对此条规定，应当视为强制性条款，法条的这个“应当”有必须的意思，也就是劳动合同必须以书面形式出现。而《劳动合同法》十四第第三款的规定，即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。那么在这里，并没有规定用人单位不签订书面合同应当负什么责任，而只是满一年视为无固定期限的劳动合同，那么如果用人单位就愿意与劳动者视为无固定期限的劳动合同了，而就是不签订书面劳动合同，法律并没有规定任何处罚措施。当然笔者只是就本条而言，而从通篇《劳动合同法》来看，这样的情况还不少见，应当引起注意。

　　以上是笔者围绕《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的条款，根据自己的理解，对无固定期限劳动合同如何适用，以及法律规定方面的不足的粗浅认识，理解上可能会有偏差，请各位谅解。

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