员工第二胎流产是否应休产假？

    【案情简介】

    江小姐（已婚已孕）于2006年7月１日进入上海某酒店管理有限公司工作，双方签订3年期劳动合同一份，约定劳动报酬为3500元每月。2009年5月10日江小姐被确诊怀孕，6月20日自然流产，故在此后在家休息。

    2009年6月30日，公司向江小姐送达了《劳动合同终止》通知，通知声明江小姐系第二胎计划外生育流产，不享受产假待遇。其中6月20日至6月31日作事假处理，不结算工资。

    江小姐认为，公司的行为严重侵犯自己的合法权益。为此，他来到《人才市场报》反映情况并要求模拟仲裁。

    【申请人仲裁请求】

    一、支付违法终止劳动合同的赔偿金10500元；

    二、支付产假工资3500元；

    三、支付2006年10月病假工资差额630元。

    【陈述与答辩】

    申请人陈述：

    申请人2006年进入被申请人公司工作，合同期限为三年，合同到期日为2009年6月30日。2009年5月10日，申请人被确诊怀孕，6月20日自然流产。根据相关规定，申请人的劳动合同应当顺延到产假结束时终止，但被申请人却以计划外生育为由提前终止了申请人的劳动合同，另，被申请人将此后时间段均作事假处理，不结算工资亦于法相悖。2006年10月申请人病假一个月，被申请人仅按70%结算病假工资。基于此，申请人要求仲裁庭支持各项请求。

    被申请人答辩：

    被申请人不同意申请人的仲裁请求，申请人系外来从业人员，不享受生育津贴，且其违反计划生育法生育而流产，依法不享有产假待遇，劳动合同到期终止亦无须自动顺延。根据国家规定，女职工违反计划生育的，生育期间可以按事假工资进行结算，故被申请人未结算合同到期前的数日工资亦有据可循。至于病假工资差额，由于申、被双方未约定病假工资基数，故按照《上海市工资支付办法》规定以七折作为病假工资基数计算符合现行规定。

    【举证和质证】

    申请人证据１：劳动合同（2006-2009）证明申请人与被申请人存在劳动关系。

    被申请人（公司）质证：对合同真实性无异议。

    申请人证据２：病历证明  证明申请人确诊怀孕及流产事实。

    被申请人（公司）质证：真实性无异议，但该流产系违反计划生育行为，故不应受法律保护。

    申请人证据３：银行对帐单： 证明被申请人拖欠病假工资事实。

    被申请人（公司）质证：被申请人已足额支付工资，不存在拖欠。

    申请人证据4：劳动合同终止通知 证明被申请人违法终止事实。

    被申请人（公司）质证：被申请人是以合同到期为由终止，符合法律规定。

    被申请人（公司）证据１：劳动合同（2006-2009）  证明申请人劳动合同于2009年6月30日到期。

    申请人质证：对合同真实性无异议，但合同应自动顺延到申请人产假期满。

    被申请人（公司）证据２：员工入职登记表  证明申请人入司时即是已婚已孕职工，不符合第二胎生育条件。

    申请人质证：对该表真实性无异议，但不认可违反计划生育的说法。

    被申请人（公司）证据３：劳动合同终止通知： 证明被申请人已向申请人告知合同期满终止事实。

    申请人质证：申请人终止系违法终止，劳动合同应继续顺延。

    【庭审辩论】

    焦点１：第二胎生育流产合同是否自动顺延？

    理由1：根据《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同。另本法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。申请人由于自然流产，产后休息期间应受解雇保护，故劳动合同应当自动顺延到产假休息期结束，被申请人提前终止构成违法终止。

    理由2：劳动合同法第四十二条关于女职工解雇保护的规定，是指女职工在符合生育条件下的孕期、产期、哺乳期方可享受法律保护，申请人已是已育妇女，又不符合生育第二胎条件，其再次怀孕即是违反国家计划生育的行为，依法不受劳动合同法之保护，故劳动合同无须自动顺延。

    理由3：被申请人错误理解法律本意，对女职工而言，孕期、产期、哺乳期均是受法律保护期间，即使女职工非婚生育或者第二胎生育，其解雇保护不因此而被剥夺。劳动合同法没有限制女职工三期须为合法生育的三期，故只要出现三期情形，女职工即不应被无故解除。被申请人无权为法律规定创设前置条件。

    理由4：申请人属于自然流产，孕期已经结束，产期亦不存在，哺乳期更是无中生有，要求合同自动顺延没有任何事实依据。

焦点2：第二胎生育流产是否应享受产假待遇？

    理由5：根据《上海市女职工劳动保护办法》规定，女职工产假分别按下列情况执行：（三）妊娠三个月内自然流产或子宫外孕者，给予产假三十天；妊娠三个月以上，七个月以下自然流产者，给予产假四十五天。由于申请人系三个月内自然流产，应享受产假30天。另根据办法规定，女职工在产假期间的工资照发，故被申请人应足额支付产假工资。

    理由6：被申请人认为，申请人不符合生育第二胎条件，其怀孕后流产的，不享受计划生育奖励政策，所在单位不应结算工资。参考《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题的通知》规定，女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。申请人违反计划生育条例行为可以参考上述规定执行。

    理由7：申请人认为，申请人第二胎怀孕自然流产并未违反计划生育规定，违反计划生育规定是指已经生育子女的行为，申请人并未生产，何来违反计划生育之说，且公民意外怀孕亦很常见，被申请人将怀孕和违反计划生育混为一谈，缺乏说服力。

    理由8：女职工享受产假待遇的前提是其遵守了国家计划生育政策规定，在符合准生条件下流产方可享受待遇，申请人不符合准生条件，即使自然流产也不能享受待遇。

    焦点3：病假工资是否应7折结算？

    理由9：被申请人支付病假工资完全按照国家规定执行，根据《上海市工资支付办法》规定，劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假等假期期间，用人单位应当按国家规定支付假期工资。假期工资的计算基数按以下原则确定： (三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。申请人月薪3500元，应打七折结算病假工资。

    理由10：申请人认为，病假工资基数应以合同工资为准，申请人的工资总额是固定的，没有其他浮动部分，不存在打七折的必要，按70%的标准计算是指工资总额不固定的情形，被申请人按七折结算病假工资不符合法律规定。

    理由11：根据《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》规定，职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资：连续工龄不满2年的，按本人工资的60％计发；本人工资按职工正常情况下实得工资的70％计算。故，被申请人系根据政策结算工资，不存在拖欠事实。

    理由12：《上海市工资支付办法》及相关规定中的“正常出勤月工资的70%”，此“月工资”应理解为如工资性收入，即如何劳动者在正常出勤情况下每月除获得基本工资以外，还有数额不定的提成奖金、各项出勤补贴等收入，则在总额上乘以70%，如果劳动者每月工资额是恒定的，无需乘以70%，申请人的工资即属于此种情况。

    【调解达成】

    申请人江小姐与被申请人公司，经协商一致达成以下条款：

    一、公司支付一次性补偿1万元；

    二、双方无任何其他争议。

    【专家点评】

    点评人：王冰，劳动法律师，公司法律风险管理专家。15年律师执业经历，担任过多家公司法律顾问，具有丰富的法律实践经验，对法律和公司管理的结合有深刻的见解。曾任过大学法律系民商法教师，擅长知识产权、劳动、合同、投资等法律业务。

    本案中，双方当事人于签订3年期劳动合同一份，2009年6月30日到期。2009年5月10日江小姐被确诊怀孕，6月20日自然流产，6月30日公司向流产后休息的江小姐送达了劳动合同终止通知。

    双方当事人对劳动关系存续、合同约定的劳动待遇以及江小姐怀孕流产等事实无异议，案件焦点集中在第二胎生育流产是否享受产假待遇、第二胎生育流产劳动合同是否顺延以及流产期间待遇如何计算三方面。

    第一，江小姐是否应享受产假待遇？

    根据《上海市女职工劳动保护办法》规定，女职工产假分别按下列情况执行：（一）单胎顺产者，给予产假九十天，其中产前休息十五天，产后休息七十五天。同时规定妊娠三个月内自然流产应给予产假30天。这是在符合计划生育情况下依法应享有的待遇。对于违反计划生育的行为，《女职工劳动保护规定》规定，女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。所以计划外生育无法得到劳动法相关女职工孕产哺期特殊保护。

    所以判断江小姐应否得到产假待遇的依据是江小姐怀孕并流产的行为是否违反计划生育。

    江小姐在第一胎怀孕并生产后意外怀孕，根据国家计划生育相关规定，在未取得准生证情况下，应进行人工流产或者引产。本案中，江小姐2009年5月10日被确诊怀孕，6月20日自然流产，符合计划生育规定，应依法享受产假待遇。

    第二，江小姐应享有的产假待遇具体内容。

    1、根据《上海市女职工劳动保护办法》规定，女职工产假分别按下列情况执行：（三）妊娠三个月内自然流产或子宫外孕者，给予产假三十天；妊娠三个月以上，七个月以下自然流产者，给予产假四十五条。由于申请人系三个月内自然流产，应享受产假30天。

    2、根据办法规定，女职工在产假期间的工资照发，故被申请人应足额支付产假工资。

    3、根据《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同。另本法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。申请人由于自然流产，产后休息期间应受解雇保护，故劳动合同应当自动顺延到产假休息期结束，被申请人提前终止构成违法终止。 

    本案中江小姐与公司达成和解，公司向江小姐支付一次性补偿1万元，基本上支持了江小姐的主张。