符合提前退休条件，用人单位可否终止合同？

    【案情简介】

    李先生1988年进入上海某医药公司工作，1996年双方签订了无固定期限劳动合同一份。合同工资约定为1000元/月（后调整为2500元），2003年初李先生被借用至旗下子公司工作，工作期间除医药公司发放工资以外，李先生在子公司另领取1500元的岗位津贴。2008年12月，公司以李先生从事有毒有害工作达一定年限，符合办理提前退休条件，遂要求李先生办理提前退休手续但遭到李先生拒绝。2009年1月底，公司以李先生达到法定退休年龄为由终止了与李先生的劳动合同。另，经查，李先生03-07年社会保险由某维修服务社（非正规就业组织缴纳）。

    顾先生认为，公司严重侵犯自己的合法权益。为此，他来到《人才市场报》反映情况并要求模拟仲裁。 

    【案件当事人及委托关系】

    申请人：李先生

    委托代理人：洪桂彬，《人才市场报》劳动关系工作室首席顾问

    被申请人：上海某医药公司

    代理人：倪碧芸，上海海纳人力资源有限公司高级法务专员 

    【申请人仲裁请求】

    一、支付违法终止劳动合同双倍赔偿金16万元；

    二、补缴2003-2007年的社会保险费。 

   【陈述与答辩】

    申请人陈述：

    申请人1988年进入被申请人公司工作，当初为固定工，后国家实行劳动合同制度，1996年双方签订了无固定期限劳动合同，2003年初，申请人被借调至被申请人旗下子公司工作，工资依然由被申请人发放，但在被借调期间另行领取子公司的岗位津贴1500元/月，09年1月公司单方终止了与申请人的无固定期限合同。另2003-2007年期间，被申请人通过非正规就业组织缴纳社保，严重侵犯申请人利益。申请人认为，被申请人公司提前终止无固定期限劳动合同构成了违法终止，未承担法定的社会保险缴纳义务也严重损害申请人利益。基于此，申请人要求仲裁庭支持各项请求。 

    被申请人答辩：

    被申请人不同意申请人的仲裁请求，关于违法终止，申请人与被申请人的劳动合同明确约定：乙方（劳动者）达到法定退休年龄或提前办理退休、退职手续的，劳动合同终止。根据医药行业有关规定，申请人现58岁，且从事有毒有害工作满10年以上，已符合提前退休的法定年龄55岁，因此，被申请人根据《劳动合同法实施条例》规定终止劳动合同并无不妥。关于以非正规就业组织缴纳社会保险，由于并不存在未缴事实，申请人的利益并未受到损害，要求补缴缺乏依据。 

    【举证和质证】

    申请人证据１：劳动合同　证明申请人与被申请人存在劳动关系及劳动报酬数额。

    被申请人（公司）质证：对合同真实性无异议。

    申请人证据2 ：津贴领取单 证明申请人被借用期间有1500元/月津贴，应当纳入工资总额计算经济补偿基数。

    被申请人（公司）质证：津贴属于子公司给予的额外福利，不属于被申请人工资支付范畴，因此不能纳入工资总额计算经济补偿。

    申请人证据3：银行对帐单： 证明被申请人支付劳动报酬情况。

    被申请人（公司）质证：对劳动报酬履行情况无异议。

    申请人证据4：社会保险缴费清单： 证明被申请人未支付2003-2007段社会保险费。

    被申请人（公司）质证：被申请人委托服务社代缴社保并未损害申请人利益。

    申请人证据5：终止通知 证明被申请人违法终止劳动合同。

    被申请人（公司）质证：公司以达到法定退休年龄为由终止合同，合情合法。 

    被申请人（公司）证据１：劳动合同  证明双方曾约定“达到法定退休年龄或办理提前退休退职手续的，劳动合同终止”。因此以提前退休终止劳动合同有合同依据。

    申请人质证：对真实性无异议。但对证明对象有异议。申请人符合提前退休条件并不等于已经办理了提前退休手续。

    被申请人（公司）证据２：提前退休工种备案登记表  证明申请人工种符合提前退休范围。

    申请人质证：该登记表，申请人并不知晓。 

    【庭审辩论】

    焦点１：提前退休，用人单位可否提前终止合同？

    洪桂彬：申请人于1996年与公司签订无固定期限劳动合同一份，根据现行法规定，无固定期限合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同的终止和解除须基于法定事由。由于申请人年龄58岁，尚未达到国家法定退休年龄60岁，且未办理退休手续，被申请人提前单方终止劳动合同应当构成违法终止。根据《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

    倪碧芸：根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。另根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条规定，全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。

    由于申请人工作岗位系有害身体健康的工作，法定退休年龄应为55周岁，申请人现年58岁，已超过了国家规定的法定退休年龄，被申请人根据《劳动合同法实施条例》规定终止劳动合同，属于法定终止，不构成违法终止。申请人要求支付赔偿金无任何依据。

    洪桂彬：被申请人关于退休年龄的表述与现行规定不一致，根据《企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔２００１〕１２５号）“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满６０周岁，女工人年满５０周岁，女干部年满５５周岁”。由于该规定在国务院暂行办法之后，根据新法优于旧法原则，应当采用以上关于法定退休年龄的认定标准。

    倪碧芸：被申请人认为，国务院暂行办法与劳动部复函并不冲突，暂行办法规定的男性55岁的法定退休年龄是指从事从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作岗位。而年满60岁是针对一般岗位的法定退休标准。二者可同时适用。

    洪桂彬：申请人认为，法定退休年龄只有一个（60岁），关于特殊工种国家实行的是提前退休制度，提前退休的年龄标准不等于法定退休年龄。根据《关于本市从事特殊工种人员办理退休手续若干问题的通知》（沪劳保养发[2000]29号）规定，按特殊工种退休条件办理退休手续的人员必须同时符合下列条件：1．男年满55周岁，女年满45周岁；　2． 1992年底以前参加工作，连续工龄（不含折算工龄）和1993年1月以后的实际缴费年限满10年，个体工商户及其帮工、自由职业人员满15年；3．在高空和特别繁重体力劳动工种岗位上工作累计满10年、在井下和高温工种岗位上工作累计满9年、在其他有害身体健康工种岗位上工作累计满8年；由于办理提前退休手续须经本人提出申请，由单位填写《职工从事特殊工种退休审批表》,经主管部门审核,区、县社保中心复审后，报市劳动和社会保障局批准。因此，提前退休手续办理是根据职工自愿原则，而不具有强制性。否则被申请人在三年前（55岁）就可以为申请人办理退休手续了。可见，被申请人主张达到法定退休年龄是于法无据。
    倪碧芸：被申请人认为，国务院1978年的发文属于行政法规，效力高于劳动部部门规章以及上海市的地方规范性文件。被申请人坚持申请人已达到法定退休年龄的说法。 

    焦点2：借调期间，用工单位发放的津贴是否纳入经济补偿？

    洪桂彬：申请人2003年被借用至子公司工作，期间子公司发放1500元/月的岗位津贴，该部分收入虽然是以子公司名义发放，但实质仍为劳动者的劳动报酬，根据《劳动合同法》规定，经济补偿月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。另根据《劳动合同法实施条例》规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，岗位津贴属于经济补偿月工资基数核算范畴，应当纳入计算。

    倪碧芸：被申请人认为，《劳动合同法实施条例》规定的货币性收入系同一用人单位发放的工资总额，而不包括其他单位发放的岗位津贴，子公司发放的津贴属于额外的福利，不纳入本单位的工资总额统计口径，在计算经济补偿时应当剔除计算。

    洪桂彬：申请人的劳动报酬数额，一部分由被申请人公司发放，另一部分为借调单位发放，两部分同为申请人提供劳动的对价，虽然岗位津贴名义上是子公司发放，但其性质是代发行为。至于财务上的统计口径，是母子公司内部的事情，申请人只要证明该部分收入存在就应当计入经济补偿核算范围。另一方面，剔除该部分岗位津贴将严重损害申请人利益。违背公平原则。

    倪碧芸：被申请人认为，劳动合同是被申请人履行劳动报酬支付的依据，由于劳动合同并未约定有岗位津贴1500元/月，因此从合同角度来讲，申请人该部分所得不应作为工资处理。而是单位给予的额外福利。

    洪桂彬：由于用人单位在劳动报酬的约定和实际履行上往往存在较大差异，如果仅以合同约定来统计经济补偿，则与现行规定不相一致。因为司法实践中，合同未约定但实际已支付的奖金、津贴、补贴等均纳入经济补偿计算范围。

    焦点3：社会保险委托代缴，是否应当重新补缴？

    倪碧芸：申请人2003-2007年时间段，社会保险由服务社代为缴纳，虽然用的是服务社帐号，但本质上依然是为申请人在缴纳社保，因此要求补缴缺乏依据。

    洪桂彬：根据《劳动法》及《劳动合同法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，缴纳社会保险是用人单位的法定义务。由于个人部分由单位代扣代缴，因此申请人自身不存在过错。而对实际的用人单位被申请人而言，在没有告知申请人的前提下更换缴费主体，侵犯了申请人的知情权。且服务设缴费记录并不能证明被申请人已经履行了缴纳社会保险费的义务，被申请人应当补缴。

    倪碧芸：被申请人委托服务社代缴，申请人应当知情，因为个人可以通过社会保险机构查阅到个人的缴费信息，因此在申请人知道或者应当知道个人社保由服务社代交的情况下，申请人并未提出异议，被申请人没有侵犯申请人的知情权，至于补缴，由于申请人完全可以享受社保利益，要求补缴于法无据也不符合情理。

    洪桂彬：由于委托代缴纳并未经过申请人同意，被申请人亦拿不出证明已缴纳的证据，要求补缴合情合法。 

    【调解达成】

    申请人李先生与被申请人公司，经协商一致达成以下条款：

    一、公司支付一次性补偿4.8万元；

    二、双方无任何其他争议。 

    【专家点评】

    本期特邀仲裁员

   上海六角城律师事务所劳动法律师 古晶上海东方大律师节目组嘉宾律师

    本案最终以调解方式结案，导致双方争议的焦点最终没有通过生效的法律文书予以评价，但考虑到本案具有一定的现实意义，有必要作出法律上适当的评价，现结合有关劳动法律规定，试分析如下。 

    1、在我国，退休制度具有强制和法定性，在劳动者达到法定退休年龄后，单位应当为其办理退休手续，终止劳动关系。单位继续聘用员工的，构成民事雇佣关系，在上海也可以称作特殊劳动关系，单位不需要为员工缴纳社会保险。

   所以，如果本案中的李先生，如果确实是年满55周岁，从事的是特别繁重体力劳动或其他严重危害身体健康的劳动，且从事严重危害身体健康的劳动已满8年，且李先生从事的工作岗位已由本单位在劳动局登记备案，则单位有权为李先生办理退休。上海市劳动局《关于本市从事特殊工种人员办理退休手续若干问题的通知》（沪劳保养发[2000]29号）虽然规定需由员工本人填写申请，但本案中没有李先生的申请仅是一个程序上的瑕疵，而且《上海市社会保险管理局关于审核本市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》（沪社保业—[1996]76号）也规定办理退休手续中没有劳动者的配合，不影响退休手续的办理，见：三、问：劳动者到达退休年龄，但未办理退休手续，其劳动关系如何确认？答：劳动者在单位工作期间到达退休年龄的，用人单位应当为其办理退休手续；不符退休条件的，应当为其办理退工登记备案手续。不办理领取养老金手续，或不办理退工手续，或劳动者在退休手续办理过程中不予配合并不予申请、签字，不影响其退休人员身份，继续工作的，与单位建立特殊劳动关系。所以，本案的性质不是违法解聘，而是因劳动者年龄达到法定退休年龄导致的劳动关系终止，单位是不需要支付违法解聘的双倍赔偿金。 

    2、工资是指劳动者因履行劳动合同而由用人单位发放的所得。本案中，李先生的报酬由两部分构成，一部分是单位发放，一部分作为岗位津贴由实际工作单位发放。其中，单位发放的部分性质是工资，当属无疑，而子公司的岗位津贴不应计入工资，因发放主体不是用人单位，其性质不是工资、薪金，而是劳务报酬，所以不能计入经济补偿金的计算基数。顺带提一下，这两部分在缴纳个人所得税上也是分别缴纳的，前者适用工资薪金所得的九级超额累进税率，后者适用的是劳务报酬的三级累进税率， 

    3、至于李先生03年-07年的社会保险由非正规就业组织缴纳，显系单位的违法行为，李先生有权利要求单位按照正规社会保险和非正规就业组织缴纳的社保差额补缴，但考虑到社会保险已缴纳的部分不会退，而且同一个时间段只能由一个单位缴纳社会保险，所以实务中应当由劳动争议仲裁委或人民法院向社保中心发出社保审计函，由社保中心计算出需补缴的数额，再裁决单位把该补缴的差额支付给非正规就业组织，由非正规就业组织补缴，这样更具有操作性。当然，李先生本人也应当把社保的个人承担部分先交给单位。 

    综上所述，如果通过实体裁决的话，李先生所诉请的违法解聘的赔偿金应当不能得到支持，其要求单位补缴社保的诉请也不能得到支持，但劳动争议仲裁委员应当裁决用人单位补缴社保和非正规就业社保的差额。而本案中，李先生通过获得经济补偿金的方式调解劳动纠纷，说句俗语，李先生是赚了。