在全球经济下行的大背景下，越来越多的企业选择通过撤销原有的非主营性部门，或者以外包业务的方式开源节流，降低公司的人力成本。在此之中，“客观情况发生重大变化”成了企业解除劳动者劳动关系的一条“必杀计”。本期“劳权”借此类案例所引发出的种种问题，邀请专家进行分析。

　　以“运营调整”为由

    不经协商解除劳动合同

　　职工李先生是一家企业内的财务人员，虽然是六年前才与公司签订的劳动合同，但是他却称自己从很早起就是公司的“老员工”了，“很久以前，因为我的‘老东家’与这家公司有业务上的往来，因此我被外派到这家公司内负责一些行政事务，与公司上下相当熟悉。”之后，李先生的原公司由于经营不善，全面缩减业务，与外派在外的员工解除了劳动合同，在这其中也包括了李先生。在与这家企业管理层的沟通下，李先生正式与公司签订了劳动合同，建立了劳动关系。

　　李先生是一名做事十分认真的人，特别是企业与他签订劳动合同后，他更是认定了这家好心“收留”他的企业。通过他的管理，公司的财务在报销等行政费用方面省下了一大笔的资金，他也多次获得公司高层领导的嘉奖。正当他勤勤恳恳、兢兢业业地做着自己的本分工作时，上级领导却突然找到了他，希望他能够调换到其他部门进行工作。“有一次，我的上级主管告诉我说，由于公司运营调整，我所在的部门要外包给其他公司，原有的部门与岗位都将不属于公司，我如果还想待在公司就得换岗，不然就协商离职。”李先生念在自己与公司多年的感情，便同意了公司的这次调岗。

　　谁知道，没过多久，公司的人事又找到了他。“这次，他们直接给了我一张以‘客观情况发生重大变化’为由的解除劳动合同通知书，说是要与我解除劳动合同。”李先生说他再过几年就要退休了，一旦离职再在外面找工作很难，并且公司使用的解除理由也让他难以接受，“什么叫‘客观情况发生重大变化’？公司怎么都没人和我提过这事就解除了呢？”为此，李先生找到了劳动仲裁，希望通过法律途径维护自己的合法权利。

　　专家观点

　　“客观情况发生重大变化”

    解除合同需满足两点

　　上海唐毅律师事务所主任唐毅律师表示，《劳动合同法》第四十条规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”如果用人单位在实际操作中使用该条款解除与劳动者的劳动合同，需要举证证明两点。

　　首先，用人单位需要举证客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。那么，究竟哪些情况属于客观情况？多大的变化又属于重大变化呢？对于这两个问题，《劳动合同法》都没有做出具体规定。但是，针对第一个问题，可以参考1994年原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》的规定理解，“致使劳动合同无法履行的客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。但是客观情况的变化并不限于以上几种情况，且1994年当时的经济环境与现在的经济环境已经发生了很大的不同，当时的客观情况在现在看来未必是客观情况，如企业资产转移。现实中，比较常见的客观情况发生重大变化有劳动者所在的部门撤销，原有岗位被撤销等等，就像本案中李先生所遇到的情况一样。

　　针对第二个问题，客观情况的变化应该达到使劳动合同无法履行的程度才能被认为是重大变化。例如用人单位迁址的，若是企业迁往较远地区，继续履行需耗费较高代价，造成履行困难的，则一般可以认为达到使劳动合同无法履行的程度；若是新址与旧址隔街相对，即难以被认为达到了劳动合同无法履行的程度。但在具体事件中，还要针对具体情况加以分析，如若迁址较远处，但反而使部分员工的上班出行更为便利的，对于该部分员工也不得适用该条文。由此也可以看出，企业客观情况的变化，对于不同劳动者可能出现不同程度的影响，在因客观情况发生重大变化而解除员工的劳动合同时，应当避免一刀切的做法，不同的劳动者用人单位应当有不同的处理。

　　其次，用人单位需要举证证明与劳动者就变更劳动合同内容进行过协商，双方未能就变更劳动合同达成一致。只有这样，用人单位以此理由解除劳动合同才是合法的。这就需要用人单位在以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同时，既需要符合《劳动合同法》第四十条第三款所规定的条件，同时也需要劳动者不存在《劳动合同法》第四十二条所列的排除性情形。这是“一票否决制”的条款，只要劳动者存在第四十二条的情形之一，即：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形的，用人单位以客观情况发生重大变化解除劳动合同就是违法解除。

　　回到本案，用人单位以“客观情况发生重大变化”解除与李先生的劳动合同，就必须通过证据证明以上两点均成立，不然无法以该理由解除。

　　医疗期员工遭遇解除劳动合同

　　刘女士在上海郊区的一家纺织厂做了五年的收发室工作。近年来，由于纺织行业不景气，许多纺织厂纷纷关停并转，就连她所在的厂也未幸免于难，许多部门都遭到了合并，不少劳动者被解除了劳动合同。

　　“我的身体不好，每个月都需要请上一礼拜病假，去医院看病或者在家休息。公司也是知道这个情况的。”据她表示，虽然公司给她的工资并不高，但是公司默认了她的这种特殊情况，并按时为她缴纳社保，对她而言也挺好的。然而，没过多久，出于业务发展的需要，纺织厂要搬迁至距离原址十几公里外的新厂址办公。刘女士向老板提出，是否能提供班车等举措，方便自己上下班，老板却称：“连厂里的人都要养不活了！哪里还有钱开通班车？”　　出于身体原因，刘女士于当月的28号需要住院治疗，因此她向厂里申请了一周的病假，并于当天快递附上了自己的病历卡复印件以及病假单，并通过电话的形式向人事确定收到了她的病假申请。出乎她意料的是，就在两天后，她收到了一封由纺织厂寄出的以客观情况发生重大变化为由的解除合同通知书。“我打过电话给老板，老板说我长期病假，公司养不起我这么一个人，所以把我给‘炒鱿鱼’了。”

　　刘女士虽然不太懂劳动法，但是却觉得奇怪：自己明明是请了病假且经过厂里确认了，为什么老板还是执意要解除自己的劳动合同？这么做难道不违法吗？

　　专家观点

　　多种情形下，劳动者受到解雇保护

　　邵敏杰律师说，在用人单位解除与劳动者的劳动合同中，符合以下几种情形的劳动者受到解雇保护，用人单位不得随意解雇：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形的。

　　其中，第三条就规定了，职工患病或者因非工负伤，在规定医疗期内的受解雇保护。根据劳动部1994年颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）的规定，所谓医疗期，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期一般为三个月到二十四个月，以劳动者本人在本单位工作年限为标准计算具体的医疗期。根据《上海市关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》（沪府发〔2002〕16号），上海市的医疗期按劳动者在本单位的工作年限设置：在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年,医疗期增加1个月，但不超过24个月。

　　除此之外，邵敏杰还提醒到，许多劳动者可能都会有的一个误解：只要存在上述情形，无论任何原因用人单位都不得解除他的劳动合同。其实，根据法律规定，劳动者存在上述解雇保护情形的，用人单位只是不得根据《劳动合同法》第四十条及四十一条解除其劳动合同。但是，如果劳动者存在《劳动合同法》第三十九条的情形：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。或者在双方协商一致的情况下，用人单位还是可以解除与其劳动合同的。

　　就本案而言，刘女士在未存在《劳动合同法》第三十九条所列的情形，且尚在医疗期的情况下，用人单位对其的解除实属违法行为，应当根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。”

　　补偿金未按规定计算，导致职工权益受损

　　小马大学一毕业就进入了一家民营企业，干起业务员的工作。之所以做业务员的工作，他说自己是被公司所提出的工资所吸引，公司在面试的时候告诉小马，只要他干得多，肯定拿到手的提成就多，保证比他同学的收入要高。

　　在这份“高薪”的诱惑下，小马立即与公司签订了一份为期4年的劳动合同，并约定工资的组成部分由基本工资+提成奖金两部分组成。起初，小马干得很不错，业务跑得勤，很快也有了自己的客户源。但是，由于公司技术部门的能力跟不上，公司销售的产品很快就被其他竞争公司给比了下去，公司的销售情况一天不如一天，小马的收入也一个月不如一个月。但与此同时，客户公司看上了小马的销售能力，希望他能够跳槽到客户公司内工作。

　　就在小马犹豫着是否要选择跳槽时，公司向小马提出了协商解除劳动合同的建议。公司称由于产品销售不佳，公司将进行经济性裁员，首先就从进入公司时间最短的员工开始。公司给小马一份《协商解除劳动合同协议书》，希望小马能够签字同意。年轻的小马脑子一热，心想：既然早晚都要跳槽，现在公司主动找到自己协商解除，不如就签了这份协议，也好早点离开公司。为此，他在没有仔细过目的情况下，亲笔签字了这份协议书。

　　几周后，在一次聚会中，小马遇见了自己的前同事苏先生，在与苏先生的交谈中，小马发现自己当时拿到的那笔经济补偿金远低于苏先生拿到的。于是，他回家后仔细地研究自己所签的这份协议书，他发现，如果按照自己离职前一年的平均工资来算，公司所支付的经济补偿金远远少于自己的平均工资，而少的部分正是自己天天辛辛苦苦跑出来的提成奖金部分。为此，他决定将原公司诉至劳动仲裁，为自己讨回一个公道。

　　专家观点

　　签订协议前注意每一项细节

　　邵敏杰表示，劳动法律关系兼具公法性质与私法性质。对于私法性质的权利，当事人可以自由处分。《劳动合同法》中规定了双方协商一致的情形下可以变更或者解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动法合同；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；第四十七条规定，其经济补偿标准是，按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的经济补偿金。六个月以上的按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　实践中，用人单位在与劳动者协商一致解除劳动合同后，往往会与其签署一份《协商解除劳动合同协议书》，对于双方劳动合同的解除及解除后的经济补偿等内容进行约定，协议的签署以及履行应当遵循公平合理、诚实信用的原则。协议中一般会包括合同解除时间、一次性经济补偿金额、工资结算日、员工办理交接手续、协议签署后双方不存在任何争议等条款。双方可以对于协议的内容进行磋商，最终达成一致后签署。在一次性的经济补偿金额中，不少用人单位只愿意写给多少钱，不愿意写清楚金额的组成，对于用人单位而言，存在一定的潜在风险。

　　在案例中，劳动者在与用人单位签署协议书后，发现协商的经济补偿金不符合自己实际的平均工资数额，未包括其应得的奖金部分。因此，该名劳动者不妨就此部分向有关部门申请劳动仲裁，为自己争取合法的权益。