长期以来，在许多企业的用人管理机制中，试用期的管理一直是个不可或缺的环节，究其原因，不外乎是因为法律赋予了企业在试用期内用工的考察权。企业通过这种考察权的行使，可以大大降低用工风险，占据管理的主动地位。然而，企业在管理实践中，由于对试用期法律适用的缺位和管理的不到位，导致企业的试用期管理丧失了应有的意义，这其中，又以试用期的约定环节所存在问题较为突出。鉴于这个问题，本文试就企业有关试用期约定环节内所涉及的一些法律以及管理问题进行归纳分析，以便于企业能够“追本溯源”，从源头把握和认识试用期的相关法律政策，更好的适用法律，提高自身的管理水平，减少不必要的劳动争议。

    一、试用期的概念。

    “根据《高级汉语词典》的解释，‘试用’是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事，‘试用期’是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。”

    《劳动部办公厅对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》 对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。可见，试用期的存在是以劳动关系双方当事人的约定为前提的，因约定的存在而存在。

    试用期不同于见习期、学徒期。见习期是对大中专应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，期限一般为一年，不是劳动合同制度下的概念，而是国家人事制度下的做法。学徒期是对进入某些特定工作岗位的新招工人进行熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。

    二、试用期合法约定的意义。

    无论是《劳动法》 还是《劳动合同法》 都规定了，对“试用期内被证明不符合录用条件的”员工，企业可以单方解除劳动合同。这是法律赋予给用人单位的，专属于试用期内的劳动合同单方解除权。出于 “用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择”而约定试用期的立法本意，上述用人单位在试用期内的劳动合同单方解除权所受到的限制和所需支付的成本自然是相对较少的。以现行《劳动合同法》 的规定为例，企业上述在试用期内的单方解除权具备如下优势：（一）可随时行使解除权，无提前通知义务。

    试用期内，企业行使上述单方解除权，不须要提前三十天书面通知劳动者，在行使解除权的条件成就时，可随时单方解除劳动合同。

    （二）无须支付任何经济成本《劳动合同法》第四十条、第四十六条规定了企业单方解除劳动合同时的“代通知金”及经济补偿义务。但，该两条规定均排除了上述企业试用期内的单方解除权的行使。

    （三）可排除禁止解除条款的适用职业病、工伤、女性“三期”（孕期、产期、哺乳期）等情形下的劳动者，是法律保护的重点，对存在类似情形的劳动者，法律一般都禁止企业行使劳动合同的单方解除权。对此，《劳动合同法》第四十二条也有明确规定。但即便是如此，这种禁止性条款，也仍然把试用期内企业行使上述单方解除权的情形排除在外了。即，即便是劳动者存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形，但只要企业证明其在试用期内不符合录用条件的话，仍然可以单方解除劳动合同，且无须支付任何经济补偿。

    综上三点所述，由于企业试用期内的单方解除权具备的种种优势，使得大多数企业在招聘之初，均本能的选择了与劳动者约定试用期并使用法律赋予的这种解除权。

    然而，法律在赋予一种权利的时候，必然要对这种权利的行使同时赋予一定的限制或监督，这是基本的立法思维。故，企业要想有效地约定试用期并有效行使上述单方解除权显然必须要满足一定的条件。但是，实践中，许多企业往往忽视了这些条件的存在或缺乏对这些条件的有效准备，从而导致自身的管理行为丧失了合法性。

    三、如何进行试用期的约定。

    （一）完善的录用条件是进行试用期约定的前提。

    依照用人单位对试用期内员工行使解除权的法律规定来看，企业首先必须要制定自己的录用条件，这是法定要件之一，否则，有关试用期的约定将变得没有任何意义。

    对于录用条件，我国法律没有明确、具体的界定。录用条件一般由用人单位在不违反法律强制性规定或公序良俗的前提下自主制定。

    实际上，由于各用人单位的用人机制、人才价值理念等具体情况的千差万别，我们也不可能奢求法律能够对录用条件做出何种具体的、明确的规定。故，由用人单位自主制定录用条件的做法是较为妥当、可行的。

    企业制定录用条件，应注意以下方面的问题：1.录用条件须在劳动关系建立前明确告知劳动者。

    录用条件绝对不是可以在用人单位用得着的时候，随便“说说”就可以的。录用条件的制定应当放在实施招聘计划之前，在招聘开展时至劳动关系建立前这段时间内把录用条件明确告知给求职者，且注意保留证据。实践中，常用的告知方法有很多，企业可根据自身的情况灵活选用，如下两种方法，谨供参考：

    （1）选用报纸、期刊等书面形式发布招聘广告时，要同时公布录用条件，并保存相应的报纸、期刊。招聘广告中的企业名称要和企业营业执照上一致，不可用简称或随意缩写。公布录用条件时，最好直接使用“录用条件”四个字后加冒号的方式进行表述，以免发生相似概念上的混淆。

    （2）通过非书面的方式（比如：网络、电视）发布招聘广告的企业，要在正式与求职者建立劳动关系前，制作书面的关于录用条件的告知单，由被招录的人员亲笔签字确认后保留。

    2.录用条件规定要合法且具备可操作性。

    录用条件的规定不得与法律强制性规定或公序良俗相冲突，否则无效，比如“怀孕的女职工不予录用”等之类的规定。

    录用条件也要同时具备可操作性，它包括两个方面，一是条件本身要具体明确、不可含糊不清，尤其是“软”条件方面更应量化具体，否则无法考核。二是条件要实用、可行，不能超脱现实，经一般努力而无法达到的条件不称其为条件，最多称其为目标。就录用条件的可操作问题，本文提供如下思路，谨供参考：

    （1）“硬”性的条件不可少。

    所谓“硬”性的条件，是指那些可以通过自然规律、社会规律或其它客观标准予以明确判断的条件，比如人的视力、听力以及是否患有传染性疾病等或者是否具备一定学历、学位、专业、职业资格证书等。由于这些“硬”性的条件比较直观，很容易确定和判断，故，在把这些条件规定为录用条件时，自然就具备了可操作性。

    （2）“软”性条件要和“硬”性条件相联系或和考核相配套。

    如上文，“硬”性的录用条件固然具备可操作性，但是单纯规定“硬”性的条件是无法涵盖一个岗位胜任素质的全部的。故，企业在规定“硬”性录用条件的同时往往要规定一些“软”性的录用条件。比如，很多企业把“诚实信用”、“符合岗位技能要求” 、“团队合作意识”等内容作为录用条件来予以规定。问题是，由于“软”性的录用条件往往无法通过一种公认的或客观的标准来进行判断，从而使其大大丧失了可操作性。为了解决这个问题，可以采用如下两种做法：

    a. 可以把“软”性条件和“硬”性条件联系起来，用“硬”性条件来证明“软”性条件。

    以“诚实信用”这条“软”性录用条件为例，可以要求被录用人员在入职时填写详细的人事资料，其中就包括了很多可以判断的“硬”性内容，如：学历、学位、民族、家庭住址、工作经历、工作年限等等，在被录用人员填写完毕后，要附带签署一份诚信声明，以确认其所填写的信息真实、准确、无误。同时，要要求被录用人员在其提交的各种书面文字材料（身份证复印件、各类证书复印件、个人简历、与原单位解除劳动关系的证明等）上写上“本复印件与原件一致”或“本材料内容真实、有效”等字样并亲笔签名确认。这样，如果一旦发现被录用人员所填写或提交的信息、材料不实，则即可使用上述材料来证明被录用人员不符合“诚实信用”的录用条件。从而，可以使“诚实信用”这条“软”性条件具备可操作性。

    b. 建立完善的考核制度体系，把“软”性条件和考核相配套。

    完善的考核制度体系应当包括：考核机构的设立；考核项目及所占权重；考核的程序和方式；考核等级、结果及其对劳动者利益的影响程度等等。需要注意的是，该考核制度的制定必须要经过法定的民主程序，即要经过全体职工或职工代表大会的讨论和提议，经公司与工会平等协商后确定。在考核制度的制定中，企业可以把“软”性录用条件的衡量标准规定在考核制度中，无法量化的考核可规定采用考评的方式做出评语。做出评语的考评结果应当及时发送给被考评的员工，由员工对考评结果进行签字确认。

    比如，企业可采用如下表格方式来进行试用期考评，考评结果要由考评人员及被考评人员的签字：

    许多考核项均为“软”性的，但经过制度化处理后，即可以具备一定的可操作性了。

    （二）进行试用期约定时的主要法律限制。

    1.以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。

    众所周知，法律规定了三种期限类型的劳动合同：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

    在《劳动合同法》生效施行以前，由于当时的法律尚未就以完成一定工作任务为期限的劳动合同可否约定试用期的问题做出明确规定，故，个人认为以完成一定工作任务为期限的劳动合同和固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同一样，均可约定试用期。

    但于08年1月1日起生效的《劳动合同法》第十九条明确规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期。故，企业在与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同时，要注意这一点，避免做出无效的试用期约定。

    2.不能重复约定试用期的适用。

    《劳动合同法》生效施行以前，试用期可以适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者。这样，同一用人单位就有可能与同一劳动者约定两次或两次以上的试用期。《劳动合同法》生效施行以后，由于该法明确规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，故，企业与同一劳动者有且只有一次约定试用期的机会，纵然劳动者的工作岗位或工种发生变化，或者劳动者离职后重新入职，都不得再约定试用期。

    3.试用期不得单独约定，试用期期限的存在以劳动合同期限的存在为前提，且受到劳动合同期限长短的制约。

    实践中，很多企业往往只与劳动者单独约定几个月不等的试用期，而未与劳动者明确劳动合同的期限，殊不知，这种做法是违反法律规定的。

    劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》 第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。

    根据上述规定，可知：试用期的存在以劳动合同期限的存在为前提，没有劳动合同的期限也就无所谓试用期。且试用期的长短也和劳动合同期限的长短密切相关，《劳动合同法》规定： 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

    4.试用期工资的约定。

    鉴于《劳动合同法》生效前，《劳动法》对试用期的规定非常原则，缺乏可操作性，所以，长期以来，企业往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，其中较为普遍的就是试用期的工资问题。实践中，试用期往往成为“白干期”或“廉价期”。

    为了保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

    该规定体现了三个“不低于”原则，即：一是不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线；二是不得低于本单位相同岗位最低档工资；三是不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。这三个“不低于”必须要同时满足，其中，金额有高低差距的，则要取其最高。

    比如，某企业所在地的最低工资标准为680元，本企业相同岗位最低档工资标准为1000元，与员工甲签订的劳动合同中约定的工资标准为1500元（其百分之八十为：1200元），则该企业与甲约定的试用期内的工资不得低于1200元。

    5.试用期内的社会保险缴纳问题。

    约定试用期内不为员工缴纳社会保险的做法，是实践中很多企业的习惯性做法，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，从而导致自己的合法权益受到损害。

    劳动法第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。

    《社会保险费征缴暂行条例》 第三条规定，基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工；基本医疗保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员；失业保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。

    实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动合同期限以外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。约定试用期内不为员工缴纳社会保险的，该约定无效。企业在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，如因此而给劳动者造成损失的，企业应当承担赔偿责任。

    （三）在进行试用期约定时，如何合法、合理的确定劳动合同期限。

    如前文所述，试用期包含于劳动合同期限内，且受劳动合同期限长短的制约。那么，企业所面临的疑惑是：对于首次签订合同的员工，与之约定多长期限的试用期及劳动合同期限较为合理呢？笔者谨提供如下意见，以供参考：

    1、首次约定的劳动合同期限不宜过长，试用期期限不宜过短。

    笔者认为，首次签订的劳动合同期限一般为1—2年，同时约定两个月的试用期，较为合适。

    2、劳动合同的终止时间要放在临近企业年度绩效考核的时间之后，且相对固定。

    尽管《劳动合同法》规定了劳动合同正常终止情形下，企业也可能因不续签而支付经济补偿的情形。但，相对于经济补偿而言，企业管理者更关注的应当是劳动者的实际工作能力和综合素质。因为就后者而言，如果劳动者不能很好的胜任岗位工作而给企业带来的损失远远要比相对固定的经济补偿大的多。故，企业确定的劳动合同期限的终止时间最好可以临近年度绩效考核结论的出台时间，这样，如果员工的绩效考核成绩不达标，则企业完全可以在劳动合同的终止时间成就时，选择不续订劳动合同。

    此外，劳动合同的终止时间最好相对固定，这样，就企业管理者而言，无须每天盘点在职员工的合同终止时间，只需在相对固定的时间进行合同续签意向调查及续签手续即可，从而避免遗忘。

    例如，某企业的年度绩效考核结论的出台时间是每年的4月份，则该企业可以确定每年的6月30日为劳动合同的终止时间。每年6月30日之前入职的员工，其劳动合同的终止时间为第二年的6月30日；每年6月30日后入职的员工，其劳动合同的的终止时间为第三年的6月30日。这样做的好处是：一来均实现了只签订一次且期限相对较短的固定期限劳动合同；二来实现了法律规定范围的相对较长的试用期期限，即：二个月；三来，每个员工在劳动合同期限终止之前，均已经有临近年度的绩效考核成绩作为是否续签劳动合同的参考；四来，无须每日盘点劳动合同的终止期限，只需在每年的6月30日之前统一安排劳动合同的续订意向调查及续签工作即可。

    四、企业违法约定试用期的法律责任。

    《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。具体分类如下：

    （一）行政责任。

    企业违法约定的试用期尚没有履行的，则由劳动行政部门进行责令改正。如企业经劳动行政部门责令改正而拒不改正的，依照《劳动保障监察条例》 第三十条的规定，可以对企业处以2000元以上2万元以下的罚款。

    （二）民事赔偿责任。

    企业违法约定的试用期已经履行的，则由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

    这里的“违法约定的试用期”的情形，主要包括如下几种：（1）约定的试用期超过法律规定的最高时限；（2）同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期；（3）不满三个月的固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同，约定了试用期的；（4）劳动合同仅约定了试用期或者劳动合同期限与试用期期限相同的。

    需要注意的是，企业支付的赔偿金是要扣除劳动者应得的工资报酬之外的，即，既要支付工资，还要支付赔偿金。

    例如：甲与某公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。《劳动合同法》规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中甲与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，甲可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令公司改正。倘若该试用期已经履行了五个月，则超过法定试用期的期间为三个月。那么，该公司应当按照试用期满后的月工资额（3500元）乘以三个月的标准支付给甲赔偿金，即10500元。同时，该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元（3000元×5个月）。

    五、结语。

    综上所述，企业用工管理中试用期约定问题的解决，必须要以法为据，同时要与管理实际相结合，力求创建法理与管理的协调与平衡，从而达到提高用工管理水平，预防不必要劳动争议的目的。