在《劳动合同法》施行两年多后的今天，HR在管理行为中越来越注重法制意识的提升。HR充分认识到及时与员工签订劳动合同的必要性，适应了终止劳动合同应向员工支付经济补偿等举措，也体会了依循法定程序制定规章制度的重要性……种种过程与改变昭示着HR在管理各环节中应有的变化。如今，如何防范可能的法律风险已经成为HR工作的重点之一。

        案例回放：
        刘某系某物业管理公司设备设施管理员，物业公司将刘某派驻某工厂（工厂是物业公司所承接的管理项目）。2008年8月22日，厂房内生产线温度过高报警时，刘某未采取任何措施降低车间温度，也未按流程向相关人员报告；8月23日，生产线即将由于温度过高而停产时，刘某才在客户方现场直接强制下采取措施降低车间温度。刘某在当班时间内作为直接主管工程师没有任何直接行动或指挥协调技术人员采取降温措施，给公司的现场服务造成重大负面影响。公司于2008年9月1日以刘某严重违反公司的《职业操守》和《员工手册》相关规定为由，向刘某发出《违纪解除劳动合同通知书》。刘某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求撤销解除劳动合同违纪解除决定，继续履行原劳动合同。

        仲裁委员会经审查认为：用人单位与严重违反公司规章制度，严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的员工解除劳动合同，应以员工存在相应行为为前提。物业管理公司未提供充分证据证明刘某在职期间严重失职和玩忽职守，故物业管理公司对刘某做出的解除劳动合同决定缺乏事实依据，应属无效，予以撤销。

        法律解析：
        “举证不能”引发的败诉

        盈科律师事务所 曹颖
        本案的关键点在于：刘某的行为是否达到物业公司规定的“解除条件”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。
        对此有两个判定因素，一是物业管理公司现行规章制度、员工手册规定的公司享有“劳动合同解除权”的内容、制定程序合法，且已经过公示；二是刘某确实存在“严重失职、玩忽职守”等行为，且该行为确已达到公司可以履行解除权的条件，即刘某的严重失职、玩忽职守等行为符合公司管理规定中”公司可以解除劳动合同”的情况。
         仲裁委员会在作裁决的过程中，主要会按照以上两个关键点来判断公司的解除行为是否合法，从而判定是否支持员工的诉求。而证明“解除合法”的举证责任在公司，物业公司应当提供相关的证据，证明自己的解除行为合法，否则将承担举证不能的后果。
        首先，要证明公司解除行为所依据的规章制度、员工手册、职业操守规定等，已经经过民主程序制定，且已经经过公示程序告知劳动者。
       《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保证劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
        第二，要证明据以作出“解除决定”的客观事实依据，即员工实施了违反规章制度的行为。本案中，物业公司即是由于对此点举证不充分而承担了举证不能从而败诉的后果。对于员工的行为，用人单位应当尽可能地保全相关证据，对于当时发生的有形的证据，应当完整保留；对于无形的难以取证的证据，应当通过录音、录像或者事后核实、让员工填写过失单、在场见证人说明等各种方式保留相关证据。如果事发紧急，事后也应当尽可能搜集相关证据。
就该案例中的物业公司来讲，可以保留的证据有：“生产线监控装置”相关数据及监控器截图（如有）、事发现场客户投诉或反馈录音、客户书面投诉信（如有）、该事故发生后公司召开警戒（或处罚）通报会议的会议纪要，等等。从规范公司管理的角度，发生紧急事故后，一般可以让员工填写过失单或上交“情况说明书”，并将此作为评定失职等级的一个标准。只要达不到解除条件，就不能据此解除双方劳动合同。可以代之以其他处罚形式（如口头批评、记过）等对员工作出处理。建立层次相应的处罚制度，对于缓解劳资矛盾，建立和谐的用工环境，促进企业的进一步发展具有重要意义。

        专家解析：
        建立合法的劳动规章制度

        原中国劳动关系学院、现国务院国资委研究中心宏观经济战略副部长 张喜亮
        在实践中这样的案例时有发生，站在企业的角度，从情理上说，解除与刘某的劳动合同是可以被理解的。但是，解除劳动合同并非是一个情理的问题而是一桩严肃的法律事件。劳动争议仲裁委员会必须严格依照法律作出裁决。
        这个案例中，我们需要弄清两个关键问题：第一，刘某的行为是否属实；第二，刘某的行为应当怎样认定。
        第一，刘某的行为认定，这是依法公正裁决前提。从本案来看，刘某行为是应当可以取得证据的，一般来说车间温度应当有记录管理，工厂应当能够举证此事。当然，如果工厂管理不严格或缺乏细节，那就另当别论了。如果物业公司确实不能举证，其败诉就在所难免了。以事实为基础以法律为准绳，这是裁决案件的基本原则。
        第二，对刘某的行为认定是关键。从案例中看，物业管理公司对行为认定存在显然是缺乏法律的素养。劳动合同法第三十九条规定的用人单位单方解除为劳动者签订的劳动合同情形：“严重违反用人单位规章制度的”和“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，这是两种情形。这两种情形是不完全一样的。
        如果认定刘某的行为是违反用人单位规章制度的，那么，除了要弄清行为事实外，还必须要对本单位规章制度的合法性进行认定。如果用人单位规章制度是违反法律规定的，或规章制度制定的程序违反法律规定，则无效。由此，即便职工的行为证据确凿、事实清楚也不能依据这些规章制度作出处理决定。劳动合同法第四条明确规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。　　在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
        据此，合法的劳动规章制度，至少有三个程序必须遵行：“经职代会或全体职工讨论”、“与工会或职工代表协商”、“公示”。这三个程序缺一不可，否则就是无效而不能执行。案例中提及的《职业操守》和《员工手册》，是否能够认定为劳动规章制度值得置疑。
        再则，刘某的行为究竟属于“严重失职”还是“营私舞弊”，就案例来说，很显然，刘某没有“营私舞弊”的情节，至多是“严重失职”。所以，将刘某行为同时认定为“严重失职”和“营私舞弊”是无稽之谈。那么，即便是认定为“严重失职”，那么，还要考虑到企业是否有关于“操作规程”的规定，如果没有专门规定也就不能藉此作出解除其劳动合同决定。《职业操守》和《员工手册》是否有专门的规定，值得置疑。
另外还需要注意一个问题即是否“给用人单位造成重大损害”，如果没有这样的结果，即便存在“严重失职”或“营私舞弊”的情节，解除与职工的劳动合同也是不能得到法律支持的。从案例看，客户工厂方对物业管理公司予以了“强烈指责”。这种“强烈指责”究竟是否构成了法律规定的“重大损害”，又是一个不确定的情形。认定刘某行为确实构成了重大损害则需要有企业关于“重大损害”认定标准的规章制度，因为法律本身并没有规定“重大损害”的标准或情形。物业管理公司如果没有相关规定，就不能认定刘某行为构成了“重大损害”。
        从人力资源管理的角度说，物业管理公司应当首先对刘某行为进行调查，掌握足够的事实证据以后，还应当与职工求证，求证的过程也是搜集证据的过程。如果没有足够的证据而仅凭客户工厂方的一面之词而简单处理，难免发生争议。如果人力资源管理部门工作再精细一点的话，职工对处理决定存有异议，还应当给予内部申诉的机会。通过这样申诉程序及申诉程序的缓冲作用，督促企业纠正可能出现的程序或实体认定方面的过失，或可能避免对簿公堂而妥善解决争议，或对簿公堂时能够提供确凿证据以使司法机构公正裁决。该案给用人单位的一个重大警示：第一，依据法律的规定建立和完善劳动规章制度；第二，劳动关系是一种法律关系，用人单位单方单位处理劳动争议需严格遵行法律程序，有条件的应当聘请或咨询专业人士。

        劳动争议谨记“法有定规才可行”
        隆泰博思人力资源咨询有限公司董事长兼首席人力资源专家 刘建辉
        法务中心经理  江山律师
        从上述案例不难看出，企业在制定规章制度，或者在与员工订立劳动合同过程中，应将相关制度或规定明确清晰，并遵循一定流程。毕竟与民商经济法领域的“法无明文规定即可为”不同，在劳动法领域，用人单位应遵循的原则是“法有明文规定才可为”。换言之，用人单位对劳动者进行任何劳动关系的实体性处置（如调岗、降薪、解除合同等），都需要有明确的依据。当然，这种依据既可源自于法律、法规的明文规定，也可源自于用人单位依法制定的规章制度规定。否则，用人单位的相关行为则难以得到劳动仲裁机构或人民法院的支持。
        该物业管理公司之所以败诉，就是因为在规章制度中并没有明确对刘某的行为应如何认定或处理。这就为广大企业提出了一个现实问题，在制定本企业规章制度或劳动纪律时，究竟如何界定员工的“违纪行为”？
如何来界定违纪行为，关键在于“纪”，也就是劳动纪律如何来规定。把企业的劳动纪律规定好了，合法合理了，然后只要员工的行为与劳动纪律相违背，那么就是违纪行为了。大体上说，界定违纪行为涉及以下几个问题：
首先，在用劳动纪律规定违纪行为的时候，一定要注意违纪行为的界定会因企业经营范围、岗位职责的不同而有所区别，不能用一个模式来套。比如说，对人不礼貌，在一般的工厂里可能算不上严重的违纪行为，而对于一家强调服务的五星级酒店来说，这些的违纪行为则是灾难性的、不可原谅的违纪错误。所以，企业要结合自身的经营特点，制订相应的操作规范和服务流程。
        这段时间在和一些企业的沟通过程中，发现有的企业奖励与惩罚制度是从其它企业“参考”过来的，或者是让法律顾问冥思苦想出来的，这种做法存在很大问题。正像前面所说，不同企业对员工的行为要求有所区别；况且，就算在同一企业，不同部门对员工也有着相对个性化的管理。因此不论是“其它企业”或是企业法律顾问，都不可能对本企业每一部门希望员工遵守的行为准则了如指掌。
        出于这种考虑，企业制定奖惩制度的最佳方式是让每个部门的负责人提出本部门的行为规范，其后将各个部门所提出的内容归纳整理并加以提炼，最后形成一套系统性的准则，这样出来的东西对企业才有最大的指导性。
        其次，既然要“界定”一种行为，那么就要关系到四个要素：主体、主观、行为、后果，所以在劳动纪律中，要尽可能地做到标准明确，表明制度所规定的违纪行为对应的是谁、何种行为、造成什么后果、故意还是过失，等等，让不同情况不但有所区别，还能都对应到劳动纪律规定本身，这样以后在出现劳动争议的时候，企业才能有理有据。
        第三，界定违纪行为要体现一个从量变到质变的过程，不能什么行为都叫做严重违纪、严重失职。有严重就要有一般、较重。在规章制度中，应当根据不同的违纪程度就处罚界定标准，然后对应不同的惩戒方式和程序，最后再规定从一般、较重量变到严重的界定标准，这样仲裁和诉讼的时候，企业规定的严重违纪行为更能够被劳动仲裁机构所认可。
        第四，界定员工的违纪行为，不单指企业说某某职工违纪了，然后职工承认错误并接受处罚，实践中还有个深层次的问题，即企业一定要留存好相关证据，只有做好了这一步，才能真正叫“界定”违纪行为，否则一旦日后发生劳动争议，职工对之前的违纪行为不予承认，而企业又举不出相关证据，则劳动仲裁机构或人民法院对企业的主张往往无法支持。而说到收集证据，形式是多样的：对于员工旷工、迟到、早退等情况应当注意留存考勤记录；对于员工打架斗殴等非法行为，应当及时向公安机关报警，让公安人员留存相关笔录；如果有监控录像的话，对于某些违纪行为（例如盗窃、上班打瞌睡等）要注意留存监控录像；在某些情况下，也可以采用让员工自己写检查、检讨书，或者填写确认违纪惩戒单等形式留存证据。
        最后，就是企业制定劳动纪律、规章制度的时候，一定要按照《劳动合同法》的规定，符合法定程序，避免出现相关劳动纪律规范由于程序非法而导致内容无效的尴尬局面。

HR法律事务工作8条思维指引
人力资源法律网  付迎涛
对于HR来说，我们认为，应从法律角度熟悉掌握人力资源管理工作中法律核心要点与难点，对于涉及法律含义的事务工作，能够较快以法律思维切入。HR应掌握哪些要点，应建立怎样的法律思维？
第1条：制定出专业的、全面的、可操作的、符合民主程序的用人单位规章制度
基本上所有用人单位都制定有规章制度，但是否规范合法呢？这仍是《劳动合同法》施行二年多后用人单位应该予以关注的核心操作。
规章制度若违法，管理行为将无依据；规章制度若违法损害员工权益，用人单位应对员工进行赔偿；规章制度若不健全，将出现管理空缺；规章制度若健全但无效，将使管理行为出现偏差……对于HR管理来说，没有比规章制度更重要的了。同时，《劳动合同法》设立的工会、职工代表大会对制定规章制度过程的参与深度让用人单位没有其他选择。
规章制度是HR管理的生命线。
第2条：充分掌握如何订立劳动合同
掌握了如何订立劳动合同，基本上完成了HR管理法律事务的五分之一工作量。“掌握如何订立劳动合同”主要是指劳动合同条款内容的确定。订立劳动合同另一相关的问题是订立时间及程序，但此问题是次要的，不具有法律应用技术含量。
用人单位HR管理的对象是什么？不是员工，而是劳动关系。用人单位最终与员工结束劳动关系也是通过对劳动合同的解除或终止。劳动合同是劳动关系管理的中枢。因此，HR的一项首要技能就是学会如何订立劳动合同。劳动合同条款如果出现不当之处，就将成为人力资源管理木桶中的那块“短板”。
第3条：准确解决试用期“录用条件”问题
提出此项核心操作的原因，不言自明。因为实务中，以“不符合录用条件”作为试用期解除劳动合同的理由是最常见的。
第4条：准确解决劳动者“严重违纪”标准问题
劳动合同期限内，最常见、最容易引起争议的是因劳动者“严重违纪”而由用人单位解除与之的劳动合同。此类操作，是HR管理行为法律风险的高发地带。
解除劳动合同事关劳动者正常生活状态、生活秩序。用人单位的任何不当操作，都可能触发员工强烈的维权行动。实务中，“违纪”是常见的，用人单位的管理规则也是存在的。但是，因“严重违纪”而导致的劳动争议案件中，败诉的通常是用人单位。原因如下：⑴ 用人单位无法证明员工的“严重违纪”就是规章制度中所规定的“严重违纪”行为，即制度的规定与员工行为之间不完全吻合；⑵ 用人单位无法证明员工“严重违纪”行为的存在，即员工否认其有严重违纪行为时用人单位举不出充分的证据；⑶ 用人单位无法证明适用于员工严重违纪的规章制度已经进行公示或曾告知给该员工；⑷ 用人单位对“严重违纪”情形的处理措施没有充分的依据……。
第5条：准确解决劳动者严重失职造成的“重大损害”标准问题
“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”也是用人单位可以解除劳动合同的理由之一。此点与劳动者严重违反用人单位规章制度及劳动者不胜任工作情形，并列用人单位解除劳动合同的“三大难题”。HR需要与其他部门通力合作，在工作分析、岗位职责体系的基础上，将用人单位整体内“职责体系”、“重大损害”标准与岗位所对应的特定“重大损害”标准全面予以规制。
第6条：熟练运用员工“不胜任工作”情形下解决方案
用人单位单方变更劳动合同受到限制。当遇到某员工工作状态不理想、绩效不佳时，用人单位意图对其工作岗位有所调整将不再容易。在HR劳动关系管理中，这是仅次于解除劳动者劳动合同的另一个“麻烦”问题。
HR应该这样寻求解决方案：第一，用人单位一定要建立科学、完善、富于操作性的绩效管理体系。第二，建立“不胜任工作”评价标准。第三，依据《劳动合同法》第四十条之规定，对于不胜任工作的劳动者，调整工作岗位。这三个环节缺一不可，否则，用人单位无法实现调整劳动者工作岗位。HR应意识到，在法律角度存在调整员工岗位的办法是基于员工不胜任工作；如果员工胜任工作，则非经双方协商一致，用人单位是没有强制性办法去调整的。
第7条：证据，证据，还是证据
应该说，本条所指出的不是某一事务的操作技能，而是对HR的管理意识要求。
如果作为HR的你曾经办理过劳动争议案件，则很容易理解将证据意识列为HR核心技能的初衷。用人单位主张劳动者造成了经济损失，就需要提出存在经济损失的证据，需要提出此经济损失是由劳动者造成的证据；用人单位主张劳动者违反了服务期约定应支付违约金时，就需要提出法律认可的培训费用证据；用人单位主张因劳动者严重违纪解除劳动合同合法正当时，就需要提出严重违纪事实存在的证据；如果用人单位主张已经解除劳动合同，则需要提出已经将解除劳动合同通知送达给员工的证据……。
如果没有证据，除非劳动者承认，否则用人单位的任何主张都得不到支持，可是，劳动者能承认吗？如果没有证据，HR管理制度体系、HR管理技能都是空谈。但是证据意识不是立即可以增强的，证据意识的确立需要HR深入理解劳动法律在人力资源管理中的应用。